非强制招投标工程进行招投标签订合同，后就同项目又签订施工合同

案情简介：

台州电子公司因厂房扩建于2016年7月3日经过招投标与安丰建工签订《建设工程施工合同》并备案。合同约定：工程价款固定可调价400万,施工范围为图纸内的全部工程，开工日期为2016年7月18日，竣工日期为2016年12月28日，工程款按进度支付。施工合同签订后2016年7月15日台州电子就其厂房扩建项目与安丰建工签订了同样的《建设工程施工合同》合同约定：工程价款固定可调价350万元，安丰建工垫资至主体完成，主体完成验收合格后由台州电子支付至工程款的70%。工程开、竣工日期、施工范围与招投标备案合同一致。

安丰建工垫资至厂房主体完成，台州电子支付相应的工程款，安丰建工按合同约定时间竣工验收。就工程结算事宜，安丰建工认为应当按照招投标备案合同价款400万元结算，并应当支付垫资利息。台州电子认为，应当按照双方实际履行的合同即350万元结算工程价款，法律禁止垫资，安丰建工无权要求垫资利息。

1、台州电子厂房扩建项目按招投标合同价款400万元结算还是按双方后签订的施工合同350万元结算。

2、建设工程施工合同中承包方垫资是否允许，台州电子应否支付安丰建工垫资利息。

律师观点：

台州电子厂房扩建项目依法不属于必须经过招投标的建设工程项目，未经过招投标签订的施工合同并未违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。但就本案而言，台州电子自愿进行招投标并根据中标结果与安丰建工签订《建设工程施工合同》并备案，从维护招投标市场规范以及对建筑市场竞争秩序维护的角度出发，只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的施工合同都应受《招投标法》的约束。台州电子就厂房扩建项目自愿进行招投标，其行为视为按照《招投标法》的规定予以规范。《招投标法》规定：在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法。因此，台州电子与安丰建工依据招投标签订备案合同合法有效。台州电子厂房扩建项目并不属于强制招标项目，双方签订的未经过招投标备案合同，也系双方真实意思表示，未招投标签订施工合同未违反法律、法规的强制性规定，也属于合法有效的合同。台州电子与安丰建工签订的备案合同与未备案合同的本质区别是合同结算价款。建设工程事关发包方与承包方包双方权利义务的核心条款是工程结算，影响工程结算主要涉及工程质量、工程期限、工程价款三个方面。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释》规定就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案中标的施工合同实质性内容不一致的，应当以备案中标的合同作为结算工程价款的依据。因此，就本案而言对于工程价款结算应当按照400万元备案合同价款进行结算。

垫资是指承包方在签订合同后，不要求发包方先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金进场施工，待工程施工到一定阶段或工程全部完成后，再由发包方支付垫付工程款的行为。虽然承包人为发包人垫付工程款，但其根本目的还是完成某一特定的工程。不能狭义的认为垫资行为是建筑行业不正当竞争的手段。从另一方面讲，能够垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现，承包方资金、技术等施工实力的加强，更有利于工程施工建设。垫资合同实际上是发包人支付工程价款的一种约定，是发、承包双方共同自愿实施，也未损害社会公共利益或他人利益。对于垫资行为法律并无禁止性规定，根据“法无禁止即可为”的原则，承包人垫资并不认定为无效。《最高人民法院审理建设工程案件司法解释》也从侧面认可了垫资合同的效力。对于垫资款的利息，台州电子与安丰建工对垫资期间的利息并未约定，按照相关规定，对垫资利息有约定的，按约定支付，没有约定支付利息的，请求支付利息的不予支持。

   法律链接：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

第6条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

《招标投标法》第2条：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

               山东法盾律师事务所

                    毕思涛

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