浅议烟草执法人员涉嫌非法搜查

浅议烟草执法人员涉嫌非法搜查

   随着假冒卷烟在社会上的泛滥，在生产、制作、运输假冒卷烟过程中无法得到有效控制的情形下，对假冒卷烟销售的遏制和查处是打击假冒卷烟行为的最后一道屏障。烟草执法人员在打击销售假冒卷烟行为时，往往会涉嫌对公民住宅的非法搜查。烟草执法人员一方面要打击、查处销售假冒卷烟的行为，另一方面在打击的同时又会涉嫌构成犯罪。那么《刑法》规定的非法搜查罪的概念及构成要件，烟草执法人员在什么情形下构成非法搜查，一直是理论界和司法实践中所面临的问题，笔者对此作简要论述。

   一、非法搜查罪的概念及其构成要件。

  《刑法》第245条规定“非法搜查他人身体、住宅或非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或拘役”。这是《刑法》对非法搜查罪的罪状表述。非法搜查罪通说认为是指行为人违反国家法律规定，无权对他人的身体或住宅进行搜查而非法搜查的行为。非法搜查罪侵犯的客体，既刑法所保护的社会关系，是他人的人身权或者与人身相关的住宅权不受任何非法搜查和侵犯。如住宅不受非法侵入或侵扰、人的身体不受非法搜查、个人生活私空间不受监视或骚扰。本罪的客观方面表现为，行为人违反国家法律规定实施了非法搜查他人身体或住宅的行为。所谓搜查是指搜索、检查，即包括对他人身体的搜查，如摸索、翻掏，又包括对他人住宅的搜查，如搜索、翻看、检查等。本罪的主观方面是直接故意，既明知自己的行为会侵犯他人的人身自由或住宅安宁并希望或放任这一结果的发生。本罪的主体是一般主体，既年满16周岁达到刑事责任能力的自然人，国家机关工作人员犯非法搜查的从重处罚。

  《刑法》规定的非法搜查是无相关法律、法规的授权，不具有搜查权的人，非法对他人的人身或住宅进行搜查。涉嫌非法搜查并不是任何搜查的行为都构成犯罪，非法搜查罪的立案标准为１、非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的； 2、非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡或者精神失常的； 3、非法搜查，造成财物严重损坏的； 4、非法搜查３人（户）次以上的； 5、司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的。非法搜查相对应的是合法搜查。我国《刑事诉讼法》第109条至113条对享有搜查权的人员、对象、地点等作出了明确规定。享有搜查权的人员是侦查人员，这里的侦查人员包括公安机关、国家安全机关以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员。搜查的对象为犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或证据的地点，包括上述人员的身体、住处、及其相关场所。

   二、 烟草执法人员检查权行使的依据。

  《烟草专卖法实施条例》49条规定“烟草专卖行政主管部门查处违反《烟草专卖法》时，可以行使的职权为检查违法案件当事人的经营场所，依法对违反生产或经营的烟草专卖品进行处理”。从以上《刑事诉讼法》和《烟草专卖法实施条例》规定来看，烟草执法人员在行政执法中，只有权对违法案件的经营场所进行检查，无权对他人的住宅进行检查。若未经被搜查对象同意，对他人住宅进行检查，在刑法理论上，构成非法搜查没有异议。但在司法实践中应区别情况分别对待，不能一概认定为非法搜查。

   三、烟草执法中常见的检查行为，

   一种情形为，烟草执法人员经调查了解，且有当事人在场并经当事人同意的情况下，持执法证件，对当事人存放假冒卷烟的场所进行检查。这种检查权的行使不构成非法搜查罪。依据《烟草专卖法实施条例》的规定，烟草执法人员有权对违法案件当事人的经营场所进行检查。这是烟草执法人员行使烟草执法权的具体体现。

   一种情形为，烟草执法人员经群众举报，持执法证件，对当事人储存假冒卷烟兼住处的场所进行检查，并搜出假冒卷烟。这里的储存场所兼卧室是指该场所原本只是储存场所，只不过当事人在此场所内安置一张床，在此看管所储存的物品。《宪法》第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅”。从《宪法》规定的公民住宅居住安宁权不受侵犯和《刑法》对非法搜查罪的定义来看，显然上述立法的原意在于禁止并打击对公民住宅的非法搜查或侵入。但实际上并未排除特定条件下对公民住宅的合法搜查或检查。就本种情形所讲，该检查措施的实施主观上没有非法搜查的故意，也未构成对当事人所谓的住处的不法侵害。这于《宪法》和《刑法》所确立的非法搜查有性质上的根本区别。考虑到烟草执法人员执法的特殊性，在所谓的住处内检查出了假冒卷烟，应认定为在特定条件下对相对人合法的检查权，不应以非法搜查罪定罪处罚。

   第三种情形，烟草执法人员对当事人经营兼住宅的场所进行检查行为的认定。经营兼住宅的场所，如我国目前农村大量存在的小卖部，当事人即在该小卖部内经营烟酒糖茶，又在该小卖部内居住生活，属于经营与居住合二为一的场所。对该种情形是否认定为非法搜查，关键是看对住宅的理解。通说认为住宅是指公民居住生活的场所，既包括公民长期居住的生活场所，如私人建造的住宅、公寓、楼房，又包括临时居住生活的场所，如长时间租住的旅店及渔民作为家庭生活所用的鱼船。对经营与居住合二为一的场所，笔者认为不应成立严格意义上的住宅。《刑法》规定非法搜查罪所侵犯的客体是与人身相关的住宅不受非法侵犯，也就是在一定程度上保护他人的隐私权不受非法侵犯。既然居住与经营场所合二为一，就当事人经营场所来讲，是对外公开，允许他人出入的，其隐私权就要让位于经营所带来的利益。若将经营与居住合二为一的场所定位住宅，那么，利用住宅隐藏假冒卷烟的行为就无法得到查处。从这方面讲，也是放纵了销售假冒卷烟的行为。

   第四种情形，烟草执法人员怀疑当事人利用真正意义上的住宅隐藏假冒卷烟，经当事人口头同意后，进入住宅检查，没有查到假冒卷烟，但事后当事人又以未经同意为由，以非法搜查予以控告。非法搜查罪与非罪的界限之一，是否经当事人同意。若经当事人同意而进入他人住宅检查的行为，则不以犯罪论处。对此种情形的出现，就应要求执法人员在检查前履行相应的法定手续。如1、出示检查证件。向当事人出示检查证件及告知检查人员的姓名及所属的烟草执法部门；2、在检查前制作相应的检查笔录，让当事人签字认可同意进入住宅检查；3、在检查时邀请相关人员或见证人在场见证；4、检查完毕后，让当事人和见证人签字。若未履行以上手续事前经当事人同意，事后当事人又否认并提出控告的，也不能一概认定为非法搜查。要审查定罪量刑的证据之间是否具有客观性、真实性、合法性、关联性，当事人提出控告的目的及意图。若证据不具有以上四性及当事人出于泄愤报复的目的则不能予以定罪量刑。

  《刑事诉讼法》第109条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关地方进行搜查”。法律规定搜查措施的行使，仅存在于刑事案件的办理程序中。从现行法律规定来看，除侦查机关办理刑事案件外，其他部门执法人员检查权的行使都可能涉嫌非法搜查。在行政执法中，必须有侦查机关的参与方能进入住宅检查的观点，在目前我国现实生活中缺少实践基础。因此，为了行政执法权的更好行使，打击危害社会、扰乱市场秩序的行为，立法上应赋予特定行政执法机关在特定条件下享有检查权，以维护安宁和谐的社会全面发展。

                山东正腾律师事务所  毕思涛