非法经营罪一案

    案情：山东省淄博某检察院指控“被告人黄某自2005年9月以来分四次从叶某（另案处理）、王某（在逃）处购进“中华”、“玉溪”、“苏烟”等各种品牌的假冒卷烟40余箱后，部分销售给高某、将某，被告人共得烟款13000元，其余查获未售出的卷烟一宗，经山东烟草质量监督检测站鉴定均为假冒卷烟，经价格认证中心鉴定，未售出假冒卷烟价值203113元。

    检察院认为，被告人黄某的行为触犯了《刑法》第225条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。

 　〈刑法〉第225条 “违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    最高人民检察院于04年1月6日印发的第三条规定“未经烟草专卖行政部门许可，无零售许可证而销售、批发、烟草，个人非法经营额在5万元以上或违法所得额在1万元以上的，以非法经营罪定罪处罚”

    山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省烟草专卖局四部门于2001联合印发了关于印发〈关于依法惩治违反烟草专卖犯罪的实施意见〉的通知。第3条第4项“非法经营罪中经营金额数额10万元以上的为‘情节严重’，20万元以上的为‘情节特别严重’。第5条规定“经营金额是指实际销售金额加上尚未销售出的烟草制品的金额。”

    辩护人的意见

    一、被告人进的假冒卷烟主观上并不是以出卖为主而是以送人和自己抽为主。

    被告人自王某处进假烟一次，自叶某处进假烟三次，共计进假烟四次。截止案发前，被告人前三次共计进假烟930多条，扣除侦查机关搜查出的假烟297.4条，剩余的630多条，除卖给了高某、江某共计80余条得款1.3万元外，其余的全部送给了朋友和自己抽了。被告人卖的比例只占到进假烟数量的8%左右，送人和自己抽则占到90%左右。从这组数据来看，被告人非法经营的性质是非常轻微的，对社会的危害性也是相对较小的。当然被告人进假冒卷烟送人的行为也扰乱国家正常的市场秩序，但非法经营构成犯罪的条件必须有违法所得或者有经营额并达到一定数额，被告人进假烟送人的行为并不产生违法所得或者经营额。进假烟送人的行为虽然扰乱了市场秩序，但不产生违法所得或经营额的情况下是不构成犯罪的。辩护人并不排除被告人最后一次进假烟以卖为主的这种可能，但只是一种可能，并不是确定的,我国《刑法》对不确定发生的犯罪行为是不予以追究的。‘非法经营罪’属于情节犯，情节严重的构成犯罪。被告人最后一次进假烟如果以卖为主，达到《刑法》规定的情节严重就以犯罪论处，辩护人无异议。如果达不到情节严重就不能以犯罪论处。被告人最后进的这次假烟是送人和自己抽为主的。在这种情况下，对被告人定罪量刑则违反了《刑法》规定的‘罪刑相适应’的原则。因此，请合意庭对被告人已送人和自己抽的主观故意在量刑时予以充分考虑。

    二、对本案的量刑辩护人谈以下观点。

    非法经营罪是扰乱市场秩序，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，在‘违法所得’达到一定数额的情况下构成犯罪。从非法经营罪的性质上讲，实施非法经营行为在扰乱市场秩序的前提下，犯罪人也赚取了一定的利润。这里的‘违法所得’辩护人认为从文义解释（法律解释）上理解违法所得不应当包含成本，因为成本是相对人原有的财产，不是因违法行为而获得的财产。这一理解也有相应的司法解释支持，如最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售、伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”。最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“违法所得数额”是指获利数额。该‘违法所得’均指是犯罪人所赚取的利润。若犯罪人经营法律限制买卖的产品，购进价是（成本）一万元的话，那么卖出的价格也是一万元，在这种情况下，犯罪人没有赚取到任何利润，若认定犯罪人的违法所得是一万元显然是不符合客观实际，而且失去了法律应有的确定性、稳定性和统一性。如果进价是一万元，卖价是一万五千元，此时的违法所得是五千元，是符合客观实际的。辩护人认为，本案中认定被告人违法所得一万三千元没有扣除相应的成本价，不符合客观实际。

    对被告人定非法经营罪辩护人没有疑义。现行《刑法》对非法经营罪只规定了追诉标准，对情节严重和情节特别严重的标准则没有规定。情节严重与否的标准就是违法所得或经营额的大小。依据最高院和最高检关于《办理生产销售伪劣商品刑事案件的司法解释》第10条规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”辩护人刚才谈到对被告人定罪没有疑义。但非法经营罪对情节严重和情节特别严重没有相关的规定。那么依据最高法和最高检的上述解释第2条规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到5万元以上不满20万元的3倍以上，也就是达到15万元以上不满60万元的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。辩护人的观点是，在非法经营罪没有规定情节严重和情节特别严重数额的情况下，在对被告人量刑时可以参照该解释关于数额的规定予以量刑。这比较符合公平、公正的法律原则。

    综上，请法庭本着惩办与宽大教育相结合的原则，对被告人判处缓刑。

辩护人：山东正腾律师事务所

毕 思 涛

2007年2月3日

    法院判决

    辩护人的辩护意见被法院采纳。淄博某法院判决认定被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元。