水库承包合同的解除

            不能实现的合同目的应当解除合同

审判长、审判员：

黑龙江雪原律师事务所接受本案原告的委托，指派我担任其代理人，现发表代理意见供合议庭采纳。

一、因被告的违约行为，现在原被告双方均不能实现合同目的，合同应当解除。

根据双方的《合同书》约定：被告承包水库20年，期间进行水面养鱼和旅游开发，承包对价分为两方面支付，一是承包费120万元，二是在合同期起五年内按约定的内容完成旅游开发成果，并在承包期满将该成果交给原告。被告的合同目的是赚取养鱼利润，同时可以享受15年的旅游业开发成果利润；原告的合同目的，承包费120万元可以解决原告暂时的经济问题，安置职工，并且在合同期内用旅游业带动水库经济发展，富裕百姓生活，合同期满后获得旅游业开发成果。这是个双赢的协议，其内容具有不可分割性。

被告称合同中旅游开发内容无效（同时认为不可履行），其目的是保留合同其他条款，继续履行其他条款仍由被告养鱼。那么，被告仍可以赚取利润，但原告的合同目的几乎全部落空，因为石头河水库面积蓄洪面积5000亩，最低水位面积也有4000亩，按最低水位，120万元20年承包费计算，每年承包费才6万元，每亩每年承包费才15元，而渔池承包费以2006年的价格，每亩为400元以上，相差26倍之多，原告为什么会以这么低的价格发包给被告，不就是看中了旅游开发的对价吗？所以，合同各项内容之间不可能分割。如果部分内容不可履行，就导致合同整体不能履行，合同应当解除，否则就会造成不公平的结果。所以被告的抗辩和理由不可能成立。

根据合同法，解除合同有两种规定：一是法定解除，二是约定解除。本案中，原告主张解除合同，就是基于以上两种解除情况。根据合同法第93条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”原被告双方《合同书》第七条约定：“由于乙方（被告）管理不善，五年内没有完成水库旅游开发建设项目或无故不履行合同，甲方（原告）可以解除合同”，该条款赋予了原告解除合同的权利。同时，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”此条规定了法定解除，如前所述，如果违约行为已经造成原告“利用用旅游业带动水库经济发展，富裕百姓生活，最后获得旅游业开发成果”的合同目的落空，且根据被告答辩，被告不打算再履行“旅游项目”，“以自己的行为表明不履行合同的主要义务”，合同应当法定解除。

关于解除合同的通知问题，本代理人认为，被告辩解原告未通知是不符合实际的，第一，原告的主要合同目的在于“旅游开发建设”，五年之中不可能不要求被告履行；第二，原告在合同届满五年，即“旅游开发建设”期满时，不可能不要求实现合同目的，第三，原告法定及时通知了被告，第四，原告用诉讼方式行使解除权不违反法律规定，换句话说，原告即使在诉讼之前没有通知被告，那么，自原告接到诉状之日起，原告已经将意思表示通知给被告，且到达被告，此种方式法律并不禁止。

二、被告违约事实如日月昭然，被告辩解实属耍赖行为，其实质是只为自己捕鱼，根本不顾及原告合同目的。

1、被告辩解：“旅游开发建设中的立项、报审批的责任在于原告”从而推卸责任。事实上，《合同书》第二条：“……乙方……即可按石头河水库旅游总体规划进行开发建设和经营（本合同附石头水库旅游开发建设规划图一份及建设项目投资估算）”，《合同书》第三条“开发商开发旅游业应按水库旅游规划分年度进行开发，为防止开发商不按规定时间实施，开发商在签订本合同时必须交抵押金10万元。”《合同书》其他条款也规定了被告的旅游开发建设责任。“开发”，不只指施工，当然地包括综合设计、立项、环评、审批、实施、管理、投资并收益的综合行为，什么是开发商，就是项目的第一负责人和受益人，你见过别人立项审批然后自己再实施的开发商吗，那不就成了负责包工包料建筑商或包工头了吗？开发商可以不是施工人，但一定是被批准实施项目工程的人。《合同书》中关于旅游开发建设审批在内的所有责任均在被告，包括立项审批等。

2、被告辩解：“旅游规划设计超前，暂不具备实施条件，公证笔录解释了合同（或称改变了合同内容）”，企图使合同条款具有不确定性，从而逃避责任。根据公证基本流程：双方草拟合同共同到公证处——公证员核实双方身份并询问制作笔录——然后按公证员对合同审查意见修改形成符合公证条件的合同——然后在公证员面前签订合同——最后公证员出具公证书。可见，双方如果在询问笔录中的意见与合同文本不一致的，公证员是不给公证的，直到双方的意思表示与合同文本内容一致时，方可公证。公证笔录在先，合同最后形成并签章。在先的公证笔录不可能修改或解释在后的经过公证员公证的合同。

3、被告辩解“《合同书》所附的规划设计与评估书是假的，是原告欺诈被告”。第一，双方在《合同书》后所附的设计与估算书在虎林市旅游局有同意备案，是经过旅游局审查的规划和设计，有虎林市旅游局加盖的公章为证。第二，从《合同书》内容上看，双方签订合同的时间是2006年5月21日，合同起算时间为5月5日，可以肯定，最迟在5月5日被告就已经完全知悉规划与设计，经过16天的时间，最后确定合同文本，对规划内容并未提出异议。第三，直至今天，被告仍未提出此规划设计和估算书哪里具有不可实施性。第四，被告提供的证据不可采信，出具证明的单位与规划设计的单位不能证明是一个单位。一个常识性问题：一个公司制法人企业不可能变更为一个其他形式的企业，这在法律上行不通，唯一的解释就是聘请单位与规划设计单位不是一个单位。

4、被告辩解“被告部分履行了旅游开发建设合同，没有履行的是因为没经审批”。但事实胜于雄辩，事实上，被告不得不承认连水库的大门都是在原告起诉后2011年建设的，其向法庭提供的船只照片，不是根本不存在，就是为生产捕鱼和看护水库使用的，根本没有用于旅游开发和接待游客。其他为旅游开发建设的活动一点未进行，所以也举不出证据。根据双方的估算书，不用被告履行审批手续就能进行年投资建设的也没有建设，如：水库至公路之间道路重建、环岛道路3500米、观景亭3个、绿化5000平方米、水井二眼、公共厕所120平方米、化粪池160立方米、水上摩托挺4艘、脚踏游船6艘、铁艺护拦200米、大、小型水上滑梯各一个，变压器一台、供电线路2000米等等等等，一样也没干，这些都不用谁批准吧？为什么不建？

三、其他双方争议的问题：

1、石头河水库旅游景点的规划与设计不需要审批，被告提出这个规划需要审批，且不说审批的责任在被告，就是需要审批的证据被告并未提供。《黑龙江省旅游管理条例》第9条前两款都不适用本案，只有第三款的规定适用石头河水库，已经虎林市旅游局备案同意，作为“开发商”被告只需要进行下一步环境影响评价就可以了。被告举出虎头风景区的立项是省里的，并与石头河水库类比，并称“你拿出这种批件我就建”，这是比较可笑的，且不说如果需要批准也是被告责任，虎头旅游风景区主要的景点有：日军侵华虎头要塞博物馆、天下第一虎、东方第一庙、珍宝岛、月牙湖、江滨广场、天然浴场、“二战”终结地纪念碑 、巨炮阵地、鸟岛等，是区域性风景区，建设总指挥是副市长级，咱比不了人家！！

2、被告的投资问题，被告在原审与重审均未提供有效的证据证实其投资数额和投资情况，事实上，被告除了捕鱼外，没有进行任何投资，生产投资也不会超过30万元。

3、被告在过去的五年，第一年捕鱼45至48万斤，第二年捕鱼45万斤以上，第三年和第四年捕鱼40余万斤，第五年捕鱼35万斤。总计达200余万斤，最低价值600万元以上。就在法庭审理过程中，被告在二个期间共捕鱼近7万斤，价值20多万元。被告一年四季都在捕鱼，利用原告的自然资源，但不尽合同义务，其行为与掠夺毫无分别。

4、在原审期间，被告捕鱼抵押在法院20万元，现被告已经捕鱼超过20万元，其抵押应当裁决为原告所有。

如前所述，双方争议的合同没有再履行下去的任何条件。被告拒不承认合同义务，更不履行合同规定的责任，当年被告承诺的一点没办到，水库百姓对被告已是怨声载道，纷纷上访；自然资源浪费了6年之久，不能再耽误了；同时被告掠夺了六年捕鱼资源，现在水库原来的自然生长鱼类已被捕捞殆尽，也应当休养生息了。从法律角度，解除合同是本案必然的选择；从价值选择角度，老百姓的意见应当尊重！

代理人：秦海峰

2012年3月19日