适用《劳动合同法》第八十二条第一款的疑难

关于适用《劳动合同法》第八十二条第一款的

疑难问题求解

最高人民法院负责同志：

我在办理劳动争议案件的仲裁和诉讼实务中，遇到适用《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的若干疑难问题，并发现法官、仲裁员及其他法律专业人士对此类问题也存在不同意见，甚至同类案件的裁判结果大相径庭。特请求贵院答疑释惑，必要时出台相关司法文件，以统一处理相应案件的司法口径。下面列出问题及我个人观点。

      问题一：“二倍工资”的仲裁时效起算点是从未签劳动合同的状态终结之日开始，还是从劳动关系终止之日开始？

案例：甲于2008年1月到A公司工作，因A公司原因，甲与A公司于2009年2月才签订一年期劳动合同，2010年2月合同期满，双方办理终止劳动关系的手续。2010年3月甲以2008年2月至2009年1月未签劳动合同为由申请仲裁，向甲公司索赔二倍工资。

个人观点：《劳动合同法》第八十二条是该第七章“法律责任”中对企业设定的惩罚性条款，“二倍工资”的性质是法定赔偿金，不属于约定的劳动报酬，故不应当按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，将2010年2月终止劳动关系之日作为仲裁时效起算点。本案中双方已于2009年2月签订劳动合同书，此前未签合同的状态已经终结，仲裁时效应当直接依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算” 从2009年2月起算，至2010年3月甲申请仲裁已超过一年仲裁时效，应驳回其仲裁请求。

问题二：计算“二倍工资”是否应以劳动者持续在用人单位上班，即提供劳动为前提？

案例：甲于2009年8月11日到A公司工作，2009年9月9日甲因自己身体健康原因凭医院假条开始请休病假，连休3个月，A公司向甲支付了病假期的工资，2009年12月9日A公司通知甲签订书面劳动合同，甲以身体未痊愈为由拒签，并于次日申请仲裁，向甲公司索赔2009年9月11日至仲裁申请当日未签劳动合同二倍工资。

个人观点：按照原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，甲享有3个月医疗期，而依据《劳动合同法》第四十二条第（三）项之规定，A公司在该医疗期内不能单方解除劳动关系，应承担支付病假工资的义务。但是《劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。这一规定使A公司陷入两难境地：若 A公司立即单方解除或终止与甲的劳动关系，必然违反了《劳动合同法》第四十二条第（三）项之规定，要承担违法解除的责任；但若A公司不单方终止与甲的劳动关系，又违反了《劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，面临承担“二倍工资”的风险。如此窘境暴露出《劳动合同法实施条例》第六条设计存在漏洞，该条文并未充分考虑劳资纠纷问题的复杂性和劳动者的多样性。

针对上述两难问题，应考察《劳动合同法》第八十二条的立法原意，条文中“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年”一节表明用人单位在法定时限内不签订书面劳动合同的法律责任是基于劳动用工事实的存在，而当该事实发生中断，劳动者未持续在用人单位上班，即未能提供劳动，并且在劳动者主观上不愿意或客观上不能与用人单位签订劳动合同、用人单位又不能依法解除或终止劳动关系的情况下，用人单位无需支付“二倍工资”。本案中，A公司自2009年8月11日招用甲之日起至9月9日即甲休病假起始日并未超过一个月，而此时由于甲自身的原因不能持续提供劳动，即用工事实中断，签订书面劳动合同的法定时限当然同时中断，A公司在法定的病假期届满后2009年12月9日向甲发出签订劳动合同的通知，不存在任何过错，甲关于其病假期间“二倍工资”的诉求不应得到支持。否则，对用人单位显失公平。

假如甲不是自身患病休假，而是工伤，比如手或大脑受伤，客观上根本无法签订合同，也无法提供劳动。依据《工伤保险条例》规定，甲一般可享有1至12个月停工留薪期的工伤保险待遇，此时，根据特别法优于一般法的法律适用原则，A公司应只需依据《工伤保险条例》向甲提供工伤保险待遇，无需支付未签劳动合同的“二倍工资”。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会于2009年8月印发《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》，该文件第28条提出“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。”显然，司法实务界对劳动者在用人单位工作的事实是签订劳动合同之基础，已有共识。然而，劳动者持续提供劳动是否也应成为用人单位未签劳动合同赔付“二倍工资”的基础，尚待司法统一明确。