认真对待合同 防范合同风险

认真对待合同 防范经营风险

                               （合同的订立部分）

主讲人 潘福昌 广东旗峰律师事务所

前    言

因为合同的根本目的在于交易、交换，实现物的流转，体现“各取所需”的价值观念，所以，不管我们从事什么职业，都不可能不和合同打交道。最直接、最多的是买卖，在座的各位都进行过买或者是卖的交易，买和卖就是买卖的交易行为，也就是合同法上所说的买卖合同或者买卖合同关系。我们知道，社会资源流转的绝大多数是通过合同行为进行和解决的，包括合同法上的有名合同和实践中的大量的无名合同。因此，合同是和我们关系最密切的民事行为。

特别是国际金融危机发生后，国际国内的经济形势正在发生许多变化，市场格局已经进行了很多调整，这些都决定我们的经营主体对合同行为要进行新的思考，对合同风险要作出新的评价，并根据新情况、新问题作相应的总结和思考，作出新的判断。

我是一名普通的律师，在法律服务战线工作了20个年头，做专职律师17年了，在从事法律服务的过程中，认为合同对我们的指导意义巨大，对合同法和合同问题投入了很多精力，对合同法的理论和实践中出现的新问题进行了一些探讨，并将自己的思考写成了一些文章。

应主办者的邀请，我今天作《认真对待合同 防范商业风险》的报告，和在座的各位交流，因为其中有一些是我个人的观点，难免有不周到或者是错漏的，请各位批评指正。我今天从合同和合同证据与风险、签订合同中的注意事项和风险、履行中的情况处理和风险、违约责任及其处理、争议的解决这几个方面讲一下我的体会。

合同、证据意义的合同和合同风险

第一个问题：什么是合同？

各位，在学理上，对合同有很多种定义，也有很多种分类，我们今天不是学术研讨会，就不作细分，只讲占合同行为绝大多数的双务合同，通俗地讲就是双方都有付出和回报行为的合同。

我现在举买东西的例子，你们看那些行为是合同，那些不是。我们到商场、超市买东西，货架上摆放很多物品。商家摆放物品的行为是不是合同行为？我们从货架上把物品拿下来放到购物袋的行为是不是合同行为？我们把购物袋里的东西拿给收银员打单的行为是不是合同行为？收银员打好单我们付钱的行为是不是合同行为？我们买东西时，商家给小票或者发票的行为是不是合同？小票或者发票本身是不是合同？

1、如何理解合同。

那么，什么是合同呢？在学理上有很多定义，我不作介绍，今天，只讲合同法上的定义。按照我国《合同法》第二条第一款：

本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

如何理解？根据合同法的定义，我们不妨先抽抽筋：合同就是协议（这说明了合同的本质，告诉我们合同就是协议，是当事人就具体的合同内容的合意和约定。不是我们日常生活中出现的，与我们经常打交道的其他行为形式。如命令、规定等等）；

再逐步发芽：合同是平等主体之间的协议（强调主体的地位：平等）；

合同是自然人、法人、其他组织之间的协议（强调主体的类型）；合同是设立、变更、终止的协议（强调行为的形态）；

合同是关于民事权利义务的协议（强调性质）；

最后就是法律规定的完整的定义。即合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

我刚才在讲定义的时候说了合同法第二条的第一款，按照法律规定的体例，就应该还有第二款。

合同法的第二款蛮有意思。规定：

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。

这个第二款是排他适用的规定，把身份关系的合同和合同行为排除在合同法的适用范围之外，也是把合同法调整范围缩小，对调整对象进行了明确。也就是说，我国的合同法调整的对象是仅仅涉及财产关系的合同行为。按照《民法通则》第八十五的规定（包括第五章第二节关于合同及其处理的其他条款），我国法律调整合同的主要关系是债权债务关系。

2、如何理解合同当事人（合同主体）

我们在前面已经讲到了合同当事人的问题。合同法强调合同主体之间的关系用的是“平等主体”。这和民法通则的规定有区别，在民法通则中没有“平等”字样的规定，仅规定为合同当事人。我们如何看待法律规定的变化？

我个人认为，首先根据理解立法精神的基本原则之一：新法优于旧法（一定是相同级别通过、具有相同的法律效力的法律规定）的认识来看待。合同法上说的平等，只能是法律地位方面的，不可能说到实质平等，我们知道合同当事人之间在具体的合同中是没有地位绝对平等的（我在拙文《论合同主体的优势地位》中有过论述）。所以说，合同法上的“平等主体”只能指合同主体之间的法律地位的平等，不是讲究的合同当事人的绝对的平等。讲绝对的平等不仅不实际，事实上也不可能。

其二，我们所说的平等，不是说法律地位不平等的主体之间不能形成合同关系，而是应当适用合同法的相关规定进行完善。

其三是说，合同主体法律地位如果不平等而形成的合同法律关系中，对弱势一方的权利维护和救济及强势一方的权利限制和产生的法律后果要进行规制（如儿童买东西）。

3、如何理解设立、变更和终止（可以统称为“确立”）。

设立、变更和终止是指权利义务的不同形态。设立是确立一种合同关系，明确双方的权利义务。包括积极的和消极的，也就是法律上常说的作为和不作为。变更是把明确好的权利义务进行改变，形成新的权利义务。终止是消灭已经明确好的权利义务关系。

4、如何理解权利义务。

权利义务相对来讲比较抽象，如果我们换一种说法，说是合同内容，大家可能要好理解些。当事人的基本情况、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等等体现合同的权利义务。

小结：我前面讲了合同的概念以及如何理解合同。回过头来，我们看合同的时候就有一个认识：凡属于要确立一种民事法律财产或状态关系的行为都是在形成一种合同关系。一个电话（当然要包括逻辑确定）、发个传真、发或收电子邮件、网上聊天、订单、送货单、收货单、确认书、签订书面的协议等等，都有可能确定自己与对方的一种关系，而这种关系，就是合同关系。所以理解合同的概念对我们认识合同有莫大的关系。

第二个问题 什么是合同证据？

1、如何理解证据

首先要明白证据是什么。我们今天所说的证据，是程序法意义上的证据，就是能够确定（包括逻辑推导）其他事实的事实。这样讲有点拗口，我们只要明白证据就是确定的事实就够了。比如，我今天和大家进行合同法方面的交流，就是事实，实际上就是证据，是以行为确立的证据，表明我和你们建立的是一种法律关系，而且是一种合同的法律关系。

其二，要理解证据和待证事实之间的关系。待证事实完全是诉讼法上的概念，为什么要在这里讲，是因为诉讼是文明解决争议的最后程序，也是我们今后可能经常遇到或者必须面对的问题，对我们正确处理合同纠纷或者说是合同问题关系莫大。待证事实是靠证据说话的，也就是说，我们通常要证明什么，需要已知的事实（证据）说话，合同方面的纠纷和在座的各位今后面临的关系重大，所以必须提及并作一定的展开。

如何理解证据呢？我个人认为，我们今后应该从解决争议的观点出发对待平时的合同行为，形成从证据意义上对我们有利的事实，至少不会对我们不是蛮不利的证据。我个人总结的一句话：平时多注意，功夫花在前。如果用中医的一种观念总结：病治于未起之时。如果用一句时髦的话：预防工作要做在前头。

2、证据与合同本身的关系。

因为证据就是事实，所以，在合同法律关系上说，证据就是我们和对方形成的可以确定的合同法律关系。这就是我要说的证据和合同本身关系的核心。你们说我们平时和对方建立的合同关系重要不重要？对！重要！但是，我们重视过没有？或者说对合同的证据重要性给予了充分的关心没有？

在这里，我一定要告诉你们一个你们经常容易进入的一个误区，那就是：合同本身就是证据。比如，我们给客户打个电话说把书面合同约定的某个内容进行变更，这就是合同或者说这就是证据。这个例子告诉我们，证据和事实之间还是有差距的，事实就是事实，它没有任何附加条件，对是否确定其他没有任何要求。而证据则不同，它是能够确定事实的事实，和事实本身往往不一样。所以，证据在程序法上是有明确要求的。这是证据和我们普通所说的事实的根本区别。

从我对合同和证据的分析，可以得出：在合同法律关系中，合同和合同证据既可以是包容关系，也可以是对应关系，关键靠我们怎么理解和执行。我的要求是：通过这次讲座后，我希望你们把“包容”关系去掉，变成完全的对应关系。你们说有没有信心？

3、证据意义上的合同。

我在前面讲过的：一个电话（当然要包括逻辑确定）、发个传真、发或收电子邮件、网上聊天、订单、送货单、收货单、确认书、广告、签订的书面协议等等，会不会是合同证据呢？如果简单地说，这些都可以不是合同证据，也可以都是合同证据。那么，作为合同主体的任何一方是要求成为证据好呢还是不成为好呢？正如我们平时所说的“摆事实”一样，在程序法上摆的其实就是证据，并不是简单的存在证据缺陷的“事实”。

从我的分析可以得出一个结论：我们嘴里所说的合同，一定要成为程序法上的证据式的合同，而不是不能作为证据的简单的事实。

第三个问题 什么是合同风险

合同风险是因为合同目的不能实现造成损失的结果。按照原因类型分为固有风险和人为风险。根据合同阶段可分为：订立前的风险、订立的风险、履行的风险和终止后的风险。我个人有个不成熟的看法，所有的合同风险归根结蒂都是人为的风险。因为合同风险说起来又是一个专题，今天就不讲了。

各位如果有兴趣就到我的博客www.mayspace.cn/furecom看看，或者电话联系：0769-22309180,13826958008