对《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》的一条修改意见

对《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》的一条修改意见

北京市盈科律师事务所律师 马照辉

                                      2013．8．21

建议将第五条第一款修改为：

第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量一般不得超过用工总量的30%，用工单位经所属国家级、省部级行业协会或国务院、国家国资委批准成立的集团公司同意，可以适当提高比例。

修改理由如下：

一、强力限制派遣用工，不符合现实条件

目前，劳务派遣的主要用工者是全民所有制单位。劳务派遣用工的直接动因，是上级下达的职工编制不能满足工作需要。《劳动合同法》修改前已经实际形成的大宗劳务派遣用工，有的行业比例高达70%，都是全民所有制单位。能否通过给这些用工单位扩大人员编制转为直接用工，是一个极为严峻的问题。一个单位究竟需要多少劳动者合适，技术上难度太大，企业经营管理者的竞聘、考核制度不健全，劳动关系稳定和谐业绩不良的一票否决现实，使得经营管理者惧怕精简职工，放任劳动者只进不出；规范劳动定额等的基础制度《劳动标准法》至今遥遥无期，客观上使得国有资产管理部门无法排除现有劳动人数存在总体过量、局部缺乏现象，也无法科学评判某一个单位的合理用工总量。仅凭目前实际派遣用工状态给予全国增加上千万用工编制，将会按人均标准增加巨额用工成本,难免损害全民资产利益。从新中国成立到1995年《劳动法》施行前，国家一直采取正式编制加临时工的控制模式运行，《劳动法》施行后，逐渐从正式编制加临时工的控制模式演变为现在的正式编制加派遣等模式，这是现实条件使然。仅仅依靠劳动用工制度的改变，不足以促成全民所有制单位运营的革命。根据全民所有制单位的管理现状，严控派遣用工比例，弊大于利。

二、限制劳务派遣用工恶化了现有派遣人员的处境

《劳动合同法》修改以来，劳务派遣用工普遍没有转化为用工单位直接用工,而是原用工单位纷纷把由劳务派遣人员承担的工作,发包给了其他单位。原派遣人员的出路，要么等待终止劳动合同，要么与承包单位签约成为承包单位的直接用工。这些所谓的发包，不乏劳务派遣用工模式不变的虚假发包。事实求实地分析，对于现有派遣员工来说，无论是做劳务派遣用工还是假发包真派遣，都比做承包单位的正式员工要有利。

首先，派遣方式下，原用工单位的业务，除固定向派遣公司支付极少量员工管理费外，独享利润；发包方式下，是原用工单位与承包单位分享业务利润。原派遣员工转为承包单位正式职工后，因业务利润降低，劳动报酬只可能比原来降低。原派遣员工此前之所以没有选择一个直接用人单位签约，除一些客观原因外，很可能就是其选择的派遣用工单位，比在直接用工单位待遇好。

其次，派遣方式下，若劳动者被违法侵权，由用人单位和用工单位承担连带责任。全民所有制用工单位承担经济责任的实际能力,具有无限性，派遣公司最低也有200万元注册资本，劳动者权益有实力强大的双重主体承担，法律执行有保障。承包原用工单位业务的单位，普遍实力不济。不排除出现像建筑工程的层层发包，最终没有工程利润保证劳动报酬支付,劳动者维权可能因承包单位资不抵债而难以执行。

再次，用工单位出于本能，比承包商更加关心工资支出的效应，对承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的（即假发包），必然要制约承包商对劳动者的盘剥。劳务派遣员工流入承包单位后，劳动报酬得与平均收入普遍不如原用工单位的承包单位协商。与原用工单位正式员工同工同酬的追求彻底破灭。

以承包掩盖派遣的用工方式，在甄别劳动过程是否直接进行管理上，难度明显比认定“三性”还复杂，因直接用工和派遣身份差异形成的不平等，可能转变为劳动关系更深层次的扭曲，日本从1947年颁布《雇佣安定法》禁止劳务派遣，到1985年转而制定《劳动者派遣法》对劳务派遣部分解禁，再到1999年修订案对劳务派遣全面开放的历史，客观反映了实际取代派遣的真假“承包”模式,更不可取。

三、派遣用工比例由行业协会或国资委掌握比较合理

全民所有制单位的整体用工数量（编制），从来就由上级层层控制，形成了不尽合理却比较成熟的管理体系。《全民所有制工业企业法》第32条规定的“企业有权决定机构设置及其人员编制”，20几年来没有落实过。既然全民所有制单位的整体用工数量一直由上级主管部门管理，劳务派遣用工的数量，也应该照此办理。因为，只有这套体系最熟悉和了解所属行业（地域）的特点和实际需要，由国家劳动行政部门规定一个统一派遣用工限制比例，明显缺乏科学性。在全民所有制单位没有新的管控办法条件下，应该充分利用和信任现有的国有资产管理系统，把用工方式和数量的决定权统一在一个体系。考虑到在立法上不宜把全民所有制单位排除在普通主体之外形成非市场经济之嫌、其他非公有制经济也享有与之同等的权利，将上级单位的控制权表述为“用工单位经国家级、省部级行业协会或国务院、国家国资委批准成立的集团公司同意，可以适当提高比例”比较恰当。