一起神秘的劳动争议判例------独家全面披露

[编者说明]这是一起神秘的劳动争议案件。神秘在于二审判决书2014年5月15日签发至今，并未依照《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，将本案判决书在互联网公布。本案不存在《规定》第四条列举的四种除外情形，并且当事人劳动者本人要求在互联网上公布。由此不能误认为全部依法应该公布的裁判文书文书都能在中国裁判文书网站查到，至少还有判决五个月以后已经执行完毕的判决书并未公布。此现象给判例研究者造成了一定困难和专业风险，请广大同行搜索判例时警惕这一点，以免出现重大失误。

“文问”诉“北公司”劳动争议案文书选（当事人为化名）

1.劳动争议《裁决书》——北京市劳动争议仲裁委员会

2.一审《民事判决书》——北京市朝阳区人民法院

3.二审《民事判决书》——北京市第三中级人民法院

4.二审代理词——马照辉

北京市劳动争议仲裁委员会

裁 决 书

京劳仲字[2012]第227号

   申 请 人：文问，女，197□年□月□□日出生，现住北京市□□区□□□路□号□□号□□□□□□□室

   委托代理人：马照辉，北京市盈科律师事务所律师

   被申请人：北公司，住所地：北京市□□区□□路□□号□□□□□□楼□□□□□□□□□单元

   法定代表人：□□□，北公司CEO

   委托代理人：□□□，□□□□□律师事务所□□分所律师

   委托代理人：□□□，□□□□□律师事务所□□分所律师

    申请人文问（以下简称文问）与被申请人北公司（以下简称北公司)劳动争议一案，本受理后，依法由仲裁员徐海威、沈全兴、赵丽娜组成合议庭审理，徐海威担任首席仲裁员。本案经公开开庭审理，文问的委托代理人马照辉、北公司的委托代理人□□□、□□□均到庭参加了仲裁活动。本案现已审理终结。

   文问称：本人于2006年12月6日与南公司（以下简称南公司）签订了一年期劳动合同，2007年12月6日续订为无固定期限的劳动合同，在南公司工作。2011年8月15日，经南公司要求，本人、北公司、南公司订立了《三方协议》，约定本人与南公司的劳动合同于2011年8月14日解除，自2011年8月15日起本人到北公司工作，双方另行签署劳动合同。依《三方协议》约定，南公司没有向本人支付解除劳动合同的经济补偿，条件是北公司承认本人在南公司以及S集团单位工作的连续工龄。2011年8月15日，本人与北公司签订了《劳动合同》。合同包括下列有关内容：合同期限：无同定期限；工作岗位：人力资源总监；工资标准：每月固定为人民币177914元；奖金：1、固定定为4个月月薪资之和（711656元）。2、公司股票奖励：福利：公司提供给员工及家属由公司全额付费的车辆和司机（若公司不提供车辆和司机，则每月发给12000元车辆津贴）。2011年12月23日，北公司在没有任何事实依据的情况下，以本人严重违反公司的规章制度、严重失职为由，单方宣布与本人解除劳动合同关系。并且，将工资支付至11月22日后停发了工资、冻结了本人奖金所得的公司股票15188股、停止了提供由公司全额付赞的车辆和司；本人2011年度应休未休的5天年休假也被剥夺，另有7.5天也没有按法定300％支付工资（本人12.5天应休末休年假的工资折算为306748.29元）。北公司已付61349.66元，欠付额为245398.63元。北公司的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，严重侵害了劳动者权益。现要求：1、撤销北公司关于与本人解除劳动合同的决定，裁决北公司继续履行劳动合同：2、裁决北公司立即补发本人2011年12月23日以来月工资（截止截到2012年3月份，已拖欠月工资达758690.74元），并加发25％的经济补偿金（截止到2012年3月份，应加发金额已达189672．685元）；3、裁决特易精炎物业公司保证本人正常享受公司股票奖励权利；4、补发本人2011年11月以来车辆津贴。截止至申诉日已拖欠5个月车辆津贴达60000元，并加发25％经济补偿金（截止到2012年3月份，应加发余额已达15000元）；5、支付本人2011年度应休未休年休假的工资报酬245398.63元，并加发25％的经济补偿金（截止到2012年3月份，应加发金额已达61347.41元）。

   北公司辩称：因文问严重违反公司的规章制度，我公司已与其解除劳动合同，不存在继续履行劳动合同的问题。由于劳动合同已经解除，文问也未向公司提供劳动，我公司没有向其继续支付工资的义务。我公司与文问依法解除劳动合同后，根据劳动合同及附件的约定，文问无权享受股权激励，我公司也无义务向其支付车辆补贴。我公司按照文问在我司工作三个月时间折算未休年假2.5天并按照300％的标准向其进行了折算补偿。综上，我司不同意文问提出的仲裁请求。

   经查：文问于2006年12月6日进入南公司，双方签有无固定期限劳动合同。2011年8月，文问、南公司、北公司三方签订《三方协议》。《协议》约定南公司同意解除和文问于2007年12月6曰签订的《劳动合同》，文问并到北公司工作，北公司同意雇佣文问。北公司承认文问在南公司及在S集团下属公司工作的连续工龄。2011年8月15日，文问与北公司签订《劳动合同》及《附录》（二）、（三）。该劳动合同主要内容为：合同期限为无固定期限，文问担任公司人力资源总监，每月税前工资标准为人民币177914无，依法应缴纳的社会保险及仔房公积金个人承担部分由公司全额支付，员工应遵守公司《员工手册》和其他劳动规章制度，包括其全部修订。《附录》（二）系公司决定之绩效奖金以及高管股票计划（工作等级四），对于发放奖金方式及享受条件进行了约定。《附录》（三）系补充福利声明（工作级别四），员工享有中国劳动法律规定的法定带薪年假及公司给予的补充带薪年假共计30个工作日；公司提供给员工及家属由公司全额付费的适用于工作级别四（WL4）的车辆和司机。2011年11月21日，北公司以文问严重违反公司政策，根据劳动合同第十二条第二款和第十二条第三款，做出与文问解除劳动合同的决定。北公司向文问出具了《解除劳动合同证明》。明确自2011年11月23日起解除与文问的劳动合同关系。北公司在向文问结算支付当月工资时一并将2.5天未休年假按照日工资300％的标准进行了支付。

   另查：1、北公司当庭提交项目名称标注为餐费、办公用品发票多张，同时提供了文问下属员工□□□、□□□两个人的《调查笔录》，通过上述证据以期证明文问在职期间存在不诚信的行为，向公司提供虚假财务信息、指使下属为其个人报销私人费用、对不符合公司要求的票据进行审批、违反财务纪律。□□□、□□□二人未到庭接受仲裁庭质询。文问对此不予认可，同时认为发票报销不能作为认定是否存在违纪的事实。对于北公司提供的□□□、□□□《调奄笔录》的真灾性不予认可，且不符合证据规则的规定。2、双方共同确认文问应享受法定带薪休假及公司给予的补充带薪年休假共计30个工作日。文问主张2011年度在南公司及北公司共计休假15.5天，尚有12.5天未休，并要求按此天数予以折算补偿。北公司对此持有异议并辩称公司在向其支付2011年11月份工资时已将其未休2.5天年假按照日工资300％的标准进行了折算补偿。2.5天系根据文问入职北公司直至11月22日解除劳动合同期间的天数除以365天，再乘以30天，计算而来。该计算方法及补偿标准符合法律规定。

   上述事实有各方陈述、庭审笔录等其它证据在案证实。

   本委认为：文问与北公司所签订的劳动合同真实、有效，双方当事人应当严格予以履行。北公司作为实施劳动用工管理的主体负有对员工进行日常劳动管理的权利，文问作为劳动者亦应负有提供劳动及遵守公司规章的义务。北公司虽然当庭提交多张发票并以此主张文问在职期间严重违纪、侵占公司财产，但上述发票虽然项目名称标注为餐费、办公用品，却无文问本人签字申请或审批，北公司无法征明上述发票与文问本人存在任何关联。此外，北公司亦未提交公司有关财务报销制度加以说明。北公司当庭提交文问下属员工□□□、□□□《调奄笔录》，主张此二人接受文问的指使为其个人办理发票报销事宜，但是此二人来到庭接受仲裁庭及当事人质询，有悖于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。综上，本委认为北公司以文问严重违纪、严重失职做出解除劳动合同的决定缺乏事实依据，本委依法予以撤销，双方继续履行劳动合同。北公司应当向文问补发解除劳动合同之日起至仲裁结束求期问工资损失，共计881390.05元。文问主张此期间工资损失25％的经济补偿没有法律依据，本委不予支持。文问在职期问亨受北公司提供的车辆和司机，双方对此均无异议。双方自劳动合同解除发生争议后，进入仲裁审理期间，文问主张北公司应当按照12000元／月标准向其支付车辆津贴，没有事实及法律依据，本委不予支持。北公司做出解除劳动合同之前以文问在北公司的工作时间为基数，结合公司关于带薪年休假的规定向其计算未休年假并给予补偿的行为并无不当。鉴于北公司所做出的解除劳动合同的决定，经我委决定依法撤销，双方恢复劳动关系，继续履行原劳动合同，文问仍然具备享受带薪年假的条件及股票计划的条件。据此，本委对于文问所提出的第三、五项仲裁请求不予支持。

   本案经凋解，双方未达成协议，依据《中华人民共和围劳动争议

调解仲裁法》第四十二条第四款的规定，现裁决如下：

   一、撤销北公司于2011年11月22日做出的与文问解除劳动合同决定，双方恢复劳动合同关系；

   二、北公司于本裁决书生效之日起七日内向文问支付2011年11月23 日至仲裁结束期问工资损失936604.74元；

   二、驳同文问所提出的其它仲裁请求。

   如不服本裁决，可于本裁决书送达之日起十五日内，向北京市朝

阳区人民法院提起诉讼，逾期不起诉，本裁决书即发生法律效力。

首席仲裁员 徐海威

仲裁员 沈令兴

仲裁员 赵丽娜

二O一二年四月二十七日

书记员 张晓茜

北京市朝阳区人民法院

民事判决书

                              （2012）朝民初字第18060号

   原告（被告）文问，女，197□年□月□□日出生，□族，住北京市□□区□□□路□号□□号□□□□□□□室，身份证号□□□□□□□□□□□□□□□□□□。

   委托代理人马照辉，北京市盈科律师事务所律师。

   被告（原告）北公司，住所地北京市□□区□□路□□号□□□□□□楼□□□□□□□□□单元。

   法定代表人□□□，董事长。

   委托代理人□□□，□□□□□律师事务所□□分所律师。

   委托代理人□□□，□□□□□律师事务所□□分所律师。

   文问与北公司（以下简称北公司）劳动争议一案，系双方均不服同一仲裁裁决起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。文问之委托代理人马照辉，北公司之委托代理人□□□、□□□到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

   文问诉称：我于2006年12月6日与南公司签订了一年期劳动合同，2007年12月6日续订为无固定期限劳动合同。2011年8月15日，我、北公司、南公司订立《三方协议》，约定我与南公司的劳动合同于2011年8月14日解除，自201年8月15日起至北公司工作，双方另行签署劳动合同。南公司没有向我支付解除劳动合同经济补偿，条件是北公司承认我在南公司以及S集团单位工作的连续工龄。2011年8月15日，我与北公司签订《劳动合同》，约定合同期限为无固定期限；工作岗位为人力资源总监；工资标准每月固定为人民币177914元；奖金：1、固定为4个月月薪资之和711656元，每年5月31日发放；2、在南公司享有的第13个月工资继续有效，每年5月31日发放，金额固定为人民币177914元；3、公司股票奖励；福利：1、公司提供给员工及家属由公司全额付费的适用于工作级别四的车辆和司机(若公司不提供车辆和司机，则每月发给12000元车辆津贴)，2、员工享有中国劳动法律规定的法定带薪年休假及公司给予的补充带薪年休假共计30个工作日。2011年11月23日，北公司在没有任何事实根据的情况下，以我严重违反公司的规章制度，严重失职为由，单方面宣布与我解除劳动合同关系，并且将工资支付到11月22日后停发工资：冻结了我奖金所得的公司股票15188股、停止提供由公司全额付费的车辆和司机。我2011年度应休未休年休假12.5天，北公司只按7.5天支付了单倍工资。我起诉至法院，请求判令北公司：1、撤销2011年11月21日作出的解除劳动合同通知，继续履行劳动合同；2、支付我2011年11月23日至2013年10月工资4139056.74元及25％经济补偿金1034764.19元；3、保证我正常享受公司股权奖励权利；4、支付我2O11年11月23日至201 3年10月车辆津贴2792O0元及25％经济补偿金698O0元：5、支付我2011年未休年休假工资245398.63元及25％经济补偿金61349.66元；6、支付我2012年和2013年第13个月工资355828元及25％经济补偿金88957元；7、支付我2011年和2012年奖金1423312元及25％经济补偿金355828元。

   北公司辩称：不同意文问的诉讼请求。文问在工作期间，隐瞒事实，报销不应当报销的费用，公司依据规章制度，于2011年11月21日做出解除文问劳动合同的决定，解除理由是文问严重违反公司规章制度。文问本人拒收，我公司通过快递方式送达，邮寄的地址是北京市□□区□□□路□号□□号□□□□□□□室，快递已经被签收。文问陈述的2006年12月与特易购企业管理(上海)有限公司签订劳动合同的情况属实。文问虚报不正当费用的行为在□□和北京都有，我公司报案后，公安部门已经立案。双方劳动合同解除后，公司没有义务再向文问支付工资。关于股权，双方劳动合同附件二第2条规定，在股权兑现期之前，劳动合同解除的，员工不能享受任何股权权利。劳动合同解除后，我公司没有义务向文问支付车辆津贴，在职期间，我公司是给文问提供车辆和司机，没有每月车辆津贴。文问的法定年假和我公司给其的福利年假一共3O天，文问已经享受了17.5天年假，超过法定年假的部分，不应当支付300％工资。文问关于第13个月工资及4个月奖金的请求没有经过仲裁前置程序。

   北公司诉称：文问入职后多次指示下属编造虚假事项、报销其个人费用及不正当费用，严重违反我公司的规章制度及双方劳动合同的约定。我公司依据劳动合同约定及员工手册决定与文问解除劳动关系。我公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令：1、不恢复劳动合同关系，确认我公司发出的解除劳动合同的决定有效；2、不支付文问工资936604.74元。

   文问辩称：不同意北公司的诉讼请求。我的答辩意见同起诉意见。我没有违纪的事实。员工手册没有经过合法程序公示和协商，我没有见过。我增加的诉讼请求是与本案有联系的，是不可分割的，应当一并审理。股权是我的既得权，是已经发给我的。北公司与员工约定了30天的年假，应当支付300％工资。

   经审理查明：2011年8月15日，文问(丙方)、北公司(甲方)和南公司(乙方)签订《三方协议》，约定：丙方与乙方的《劳动合同》于2011年8月14日解除，丙方与甲方将于2011年8月15日另行签署《劳动合同》，约定丙方于2011年8月15日起到甲方工作，甲方承认丙方在乙方及在S集团下属公司工作的连续工龄。同日，文问与北公司签订《劳动合同》，约定：合同期限为无固定期限劳动合同；文问在公司人事部门人力资源总监岗位(工作级别四)工作；在本合同期限内，未经公司书面批准，员工不得在任何其他单位工作，不论兼职或全职，亦不论员工是否就该工作获得任何形式的报酬；文问每月税前工资标准为人民币177914元，在南公司享有的第13个月工资继续有效，每年5月31日发放，金额固定为人民币177914元。《劳动合同》附录二《由公司决定之绩效奖金以及高管股票计划(工作等级四)》约定员工在公司201年／2012财政年度的绩效奖金固定为四个月月薪资之和，于2012年5月31日发放。自公司2012／2013财政年度始，转为以下公司较小奖金计划。1、由公司决定之绩效奖金……2、高管股票计划……；附录三《补充福利声明(工作级别四)》……4、员工享有中国劳动法律规定的法定带薪年假及公司给予的补充带薪年假共计30个工作日。5、公司提供给员工及家属由公司全额付费的适用于工作级别四(WL4)的车辆和司机……。

   文问工作至2011年11月22日，北公司支付文问工资至2011年11月22日。文问主张2011年11月23日北公司在没有任何事实根据的情况下，以其严重违反公司的规章制度、严重失职为由，单方解除劳动合同；北公司主张文问多次指示下属编造虚假事项、报销其个人费用及不正当费用，严重违反公司的规章制度及双方劳动合同约定，其公司于2011年11月21日依据《劳动合同》第12条第2款、第3款以及《员工手册》第8.3条即时解雇第2项、第3项、第5项、第7项，解除与文问的劳动关系，文问拒绝签收，其公司通过邮寄的方式向文问发出了《劳动合同解除通知书》。文问称未收到《劳动合同解除通知书》，称只收到了《解除劳动合同证明》。为此，北公司提交了发票、与公司员工所做的调查笔录(调查笔录显示日期为2011年12月13日和14日)、《员工手册》及电子邮件予以佐证。其中，《劳动合同》第12条第2款、第3款约定严重违反公司规章制度的(包括但不限于在应聘或受雇期间向公司提供虚假信息或伪造相关文件)，严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的，公司有权通知解除合同；《员工手册》第8．3条即时解雇第2项、第3项、第5项、第7项规定，提供虚假个人信息或者资料(包括但不限于学历证明、身份证明、技能证明、健康证明、工作经历、病情证明单、工作原始记录、各种单据凭证)或者采取其他任何方式欺骗公司，任何欺诈行为，严重违反公司规章制度或严重失职、营私舞弊，对内部员工、公司或客户造成严重损害的(严重损害指人民币三千元以上的损失、名誉损失或其他不良影响)，破坏、侵占、偷窃公司或个人(包括内部员工及客户)财物。文问不认可证据的真实性。

   为了证明其享有的股票、管理层股份期权，文问提交了《集团奖金计划》和《管理者可自由支配的股票期权计划》予以佐证。《集团奖金计划》显示文问在2009年5月20日被授予 NT强制性2009BLl股份数量4627、2010年5月20日被授予数量5000、2011年5月27日被授予数量5561；《管理者可自由支配的股票期权计划》显示文问在2008年7月9日被授予期权项下的普通股数量22791、2009年5月6日被授予数量32499、2010年5月7日被授予数量27636。北公司称无法核实证据的真实性，称显示在2009年、2010年授予的，均在文问入职其公司之前，应该是属于S在Y国的股权，属于公司法调整范畴。

   庭审中，北公司称双方劳动合同已无法继续履行，人力资源部门负责人已安排其他员工，并且文问在劳动合同解除期间已至其他公司工作，存在双重劳动关系，违反了双方劳动合同约定和法律规定。为此，北公司提交了《任命书》及电子邮件、《公证书》、社会保险个人权益记录、《工作证明》予以佐证。其中，《公证书》内容显示文问为□□公司首席人才官兼人力资源与行政部总监；社会保险个人权益记录显示文问2012年11月至2013年9月由北京□□□□□□□□□□有限公司缴纳社会保险；《工作证明》由北京□□□□□□□□□□有限公司出具，内容为“自2012年11月至今，文问就职于□□□□□□□□□□有限公司。人事手续由我处办理。”文问不认可《任命书》及电子邮件、社会保险个人权益记录和《工作证明》的真实性，认可《公证书》的真实性，不认可关联性，称文问在朋友公司帮忙，并非建立正式的劳动关系。

    2012年6月18日，□□□公安局□□分局对报案人□□于2012年5月3日以文问涉嫌职务侵占报案予以立案。现该案正在侦查阶段。

   文问申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，要求撤销北公司关于解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同、补发2011年11月23日至2012年3月份工资758690.74元及25％经济补偿金189672．685元、保证正常享受公司股票奖励权利、补发车辆津贴60000元及25％经济补偿金15000元、2011年度未休年休假工资报酬245398.63元及25％经济补偿金61347.41元。2012年4月27日北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字[2012]第227号裁决书，裁决撤销北公司于2011年11月22日作出的与文问解除劳动合同决定，双方恢复劳动合同关系、支付文问2011年11月23日至仲裁结束期间工资损失936604.74元、驳回文问的其它仲裁请求。仲裁裁决作出后，文问和北公司均不服仲裁裁决，起诉至本院。

   上述事实，有《劳动合同》、京劳仲字[2012]第227号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

     本院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。“被依法

追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，北公司以文问多次指示下属编造虚假事项、报销其个人费用及不正当费用，违反《劳动合同》第12条第2款、第3款的约定，以及违反《员工手册》第8.3条即时解雇第2项、第3项、第5项、第7项的规定，解除与文问的劳动关系，应当就文问存在上述行为承担举证责任。北公司提交的发票、与公司其他员工的调查笔录，依据现有的材料尚不足以证明文问存在违法违约行为，虽然公安机关已经对文问涉嫌职务侵占进行立案，但报案日期在北公司作出解除劳动关系之后，且案件现处于侦查阶段，公安机关也尚未对文问采取强制措施，在这样的基础上，北公司解除与文问的劳动关系，事实和法律依据均未充分，不符合法律规定，属于违法解除。故北公司应当撤销于2011年11月21日作出的解除劳动合同通知，继续履行劳动合同。但根据北公司提交的证据显示文问在2012年11月已至第三方公司工作，文问不认可证据的真实性，但未提交相反的证据予以佐证，本院对其辩解不予采纳。在双方劳动合同约定文问在合同期内未经批准不得在第三方公司工作的前提下，文问至第三方公司工作之后，双方劳动合同应属于已经不能继续履行。在文问作出上述行为之后，北公司只需与文问继续履行劳动合同至2012年10月。文问要求之后仍与北公司继续履行劳动合同，本院不予支持。2011年11月23日至2012年10月期间，属于违法解除劳动合同期间，北公司应当支付文问工资收入损失2006134元(177914元／21.75×6天+177914元×11个月)(税前)。北公司主张不予支付，没有事实和法律依据，本院不予支持。文问主张支付之后的工资及25％经济补偿金，本院不予支持。

   文问主张要求保证其正常享受公司股权奖励权利，因股权权利并非劳动争议的处理范围，本院在本案中不予处理。文问如果认为其享有相应的股权，可以另行解决。

   双方劳动合同约定向文问提供车辆和司机，并非车辆津贴，且2011年11月23日之后文问并未在北公司实际工作，其主张支付2011年儿月23日至2013年10月车辆津贴279200元及25％经济补偿金69800元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

    2011年11月23日之后，文问并未实际工作，本院已依法裁决北公司支付工资收入损失，文问实际带薪休息的天数远超过其应享有的带薪年休假天数，本院对于文问主张支付2011年未休年休假工资245398.63元及25％经济补偿金61349．66元的请求不予支持。

   文问主张支付2012年和2013年第13个月工资355828元及25％经济补偿金88957元，以及2011年和2012年奖金1423312元及25％经济补偿金355828元，该两项请求属于独立的请求，未经过仲裁前置程序，本院在本案中不予处理。

   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决如下：

   一、撤销北公司于二○一一年十一月二十一日作出的《劳动合同解除通知书》，北公司与文问继续履行劳动合同至二○一二年十月；

   二、北公司于本判决生效后十日内支付文问二○一一年十一月二十三日至二○一二年十月期间工资收入损失二百万零六千一百三十四元；

   三、驳回文问的其他诉讼请求；

   四、驳回北公司的其他诉讼请求。

   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

   案件受理费10元，由北公司负担(已交纳5元，余款于本判决生效后七日内交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审 判 长  肖华林

人民陪审员  孙 敏

人民陪审员  张金妹

二○一三年十二月二十日

 书 记 员  张 岩

              李 蕊

北京市第三中级人民法院

民事判决书

                                (2014)三中民终字第04296号

   上诉人(原审原告、原审被告)文问，女，197□年□月□□日出生，住北京市□□区□□□路□号□□号□□□□□□□室

   委托代理人马照辉，北京市盈科律师事务所律师。

   上诉人(原审被告、原审原告)北公司，住所地：北京市□□区□□路□□号□□□□□□楼□□□□□□□□□单元

   法定代表人□□□，董事长。

   委托代理人□□□，□□□□□律师事务所律师。

   委托代理人□□□，女，□□□□年□月□□日出生，□族，□□□□□律师事务所实习律师，住北京市□□□□□□□□□号楼。

   上诉人文问与上诉人北公司(以下简称北公司)劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院(2012)朝民初字第18060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成由法官郑慧媛担任审判长，法官江惠、霍思宇参加的合议庭，于2014年3月14日召集双方进行了询问，并于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人文问的委托代理人马照辉、上诉人北公司的委托代理人□□□、□□□到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

   文问在一审中起诉称：文问于2006年12月6日与南公司签订了一年期劳动合同，2007年12月6日续订为无固定期限劳动合同。2011年8月15日，文问、北公司、南公司订立《三方协议》，约定文问与南公司的劳动合同于2011年8月14日解除，自2011年8月15日起文问至北公司工作，双方另行签署劳动合同。南公司没有向文问支付解除劳动合同经济补偿，条件是北公司承认文问在南公司以及S集团单位工作的连续工龄。2011年8月15日，文问与北公司签订《劳动合同》，约定合同期限为无固定期限；工作岗位为人力资源总监；工资标准每月固定为人民币177914元；奖金：1．固定为4个月月薪资之和711656元，每年5月31日发放；2．在南公司享有的第13个月工资继续有效，每年5月31日发放，金额固定为人民币177914元3．公司股票奖励；福利：1．公司提供给员工及家属由公司全额付费的适用于工作级别四的车辆和司机(若公司不提供车辆和司机，则每月发给120 0元车辆津贴)，2．员工享有中国劳动法律规定的法定带薪年休假及公司给予的补充带薪年休假共计3O个工作日。2011年11月23日，北公司在没有任何事实根据的情况下，以文问严重违反公司的规章制度，严重失职为由，单方面宣布与文问解除劳动合同关系，并且将工资支付到11月22日后停发工资、冻结了文问奖金所得的公司股票15188股、停止提供由公司全额付费的车辆和司机。文问2011年度应休未休年休假12.5天，北公司只按7.5天支付了单倍工资。文问起诉至一审法院，请求判令北公司：1．撤销2011年11月21日作出的解除劳动合同通知，继续履行劳动合同；2．支付文问2011年11月23日至2013年10月工资4139056.74元及25％经济补偿金1034764.19元；3．保证文问正常享受公司股权奖励权利；4．支付文问2011年11月23日至2013年10月车辆津贴279200元及25％经济补偿金69800元；5．支付文问2011年未休年休假工资245398.63元及25％经济补偿金61349.66元；6．支付文问2012年和2013年第13个月工资355828元及25％经济补偿金88957元；7．支付文问2011年和2012年奖金1423312元及25％经济补偿金355828元。

北公司在一审中答辩称：不同意文问的诉讼请求。文问在工作期间，隐瞒事实，报销不应当报销的费用，北公司依据规章制度，于2011年11月21日做出解除文问劳动合同的决定，解除理由是文问严重违反公司规章制度。文问本人拒收，北公司通过快递方式送达，邮寄的地址是北京市□□区□□□路□号□□号□□□□□□□室，快递已经被签收。文问陈述的2006年12月与南公司签订劳动合同的情况属实。文问虚报不正当费用的行为在□□和□□都有，北公司报案后，公安部门已经立案。双方劳动合同解除后，北公司没有义务再向文问支付工资。关于股权，双方劳动合同附件二第2条规定，在股权兑现期之前，劳动合同解除的，员工不能享受任何股权权利。劳动合同解除后，北公司没有义务向文问支付车辆津贴，在职期间，北公司是给文问提供车辆和司机，没有每月车辆津贴。文问的法定年假和北公司给其的福利年假一共30天，文问已经享受了17.5天年假，超过法定年假的部分，不应当支付300％工资。文问关于第13个月工资及4个月奖金的请求没有经过仲裁前置程序。

   北公司在一审中起诉称：文问入职后多次指示下属编造虚假事项、报销其个入费用及不正当费用，严重违反北公司的规章制度及双方劳动合同的约定。北公司依据劳动合同约定及员工手册决定与文问解除劳动关系。北公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令：1．不恢复劳动合同关系，确认北公司发出的解除劳动合同的决定有效；2．不支付文问工资936604.74元。

   文问在一审中答辩称：不同意北公司的诉讼请求。文问的答辩意见同起诉意见。文问没有违纪的事实。员工手册没有经过合法程序公示和协商，文问没有见过。文问增加的诉讼请求是与本案有联系的，是不可分割的，应当一并审理。股权是文问的既得权，是已经发给文问的。北公司与员工约定了30天的年假，应当支付300％工资。

   一审法院审理查明：2011年8月15日，文问(丙方)、北公司(甲方)和南公司(乙方)签订《三方协议》，约定：丙方与乙方的《劳动合同》于2011年8月14日解除，丙方与甲方将于2011年8月15日另行签署《劳动合同》，约定丙方于2011年8月15日起到甲方工作，甲方承认丙方在乙方及在S集团下属公司工作的连续工龄。同日，文问与北公司签订《劳动合同》，约定：合同期限为无固定期限劳动合同；文问在公司人事部门人力资源总监岗位(工作级别四)工作；在本合同期限内，未经公司书面批准，员工不得在任何其他单位工作，不论兼职或全职，亦不论员工是否就该工作获得任何形式的报酬；文问每月税前工资标准为人民币177914元，在南公司享有的第13个月工资继续有效，每年5月31日发放，金额固定为人民币177914元。《劳动合同》附录二《由公司决定之绩效奖金以及高管股票计划(工作等级四)》约定员工在公司2O11／2012财政年度的绩效奖金固定为四个月月薪资之和，于2012年5月31日发放。自公司2012／2013财政年度始，转为以下公司较小奖金计划。1．由公司决定之绩效奖金……2．高管股票计划……；附录三《补充福利声明(工作级别四)》……4．员工享有中国劳动法律规定的法定带薪年假及公司给予的补充带薪年假共计3O个工作日。5．公司提供给员工及家属由公司全额付费的适用于工作级别四(WL4)的车辆和司机……。

   文问工作至2011年11月22日，北公司支付文问工资至2011年11月22日。文问主张2011年11月23日北公司在没有任何事实根据的情况下，以其严重违反公司的规章制度、严重失职为由，单方解除劳动合同；北公司主张文问多次指示下属编造虚假事项、报销其个人费用及不正当费用，严重违反公司的规章制度及双方劳动合同约定，其公司于2011年11月21 El依据《劳动合同》第12条第2款、第3款以及《员工手册》第8.3条即时解雇第2项、第3项、第5项、第7项，解除与文问的劳动关系，文问拒绝签收，其公司通过邮寄的方式向文问发出了《劳动合同解除通知书》。文问称未收到《劳动合同解除通知书》，称只收到了《解除劳动合同证明》。为此，北公司提交了发票、与公司员工所做的调查笔录(调查笔录显示日期为2011年12月13日和14日)、《员工手册》及电子邮件予以佐证。其中，《劳动合同》第12条第2款、第3款约定严重违反公司规章制度的(包括但不限于在应聘或受雇期间向公司提供虚假信息或伪造相关文件)，严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的，公司有权通知解除合同；《员工手册》第8.3条即时解雇第2项、第3项、第5项、第7项规定，提供虚假个人信息或者资料(包括但不限于学历证明、身份证明、技能证明、健康证明、工作经历、病情证明单、工作原始记录、各种单据凭证)或者采取其他任何方式欺骗公司，任何欺诈行为，严重违反公司规章制度或严重失职、营私舞弊，对内部员工、公司或客户造成严重损害的(严重损害指人民币三千元以上的损失、名誉损失或其他不良影响)，破坏、侵占、偷窃公司或个人(包括内部员工及客户)财物。文问不认可证据的真实性。

   为了证明其享有的股票、管理层股份期权，文问提交了《集团奖金计划》和《管理者可自由支配的股票期权计划》予以佐证。《集团奖金计划》显示文问在2009年5月 20日被授予INT强制性20 09BLl股份数量4627，2010年5月20日被授予数量5000，2011年5月27日被授予数量5561；《管理者可自由支配的股票期权计划》显示文问在2008年7月9日被授予期权项下的普通股数量22791，2009年5月6日被授予数量32499，2010年5月7日被授予数量27636。北公司称无法核实证据的真实性，称显示在2009年、2010年授予的股份，均在文问入职其公司之前，应该是属于S在Y国的股权，属于公司法调整范畴。

   一审庭审中，北公司称双方劳动合同已无法继续履行，人力资源部门负责人已安排其他员工，并且文问在劳动合同解除期间已至其他公司工作，存在双重劳动关系，违反了双方劳动合同约定和法律规定。为此，北公司提交了《任命书》及电子邮件、《公证书》、社会保险个人权益记录、《工作证明》予以佐证。其中，《公证书》内容显示文问为□□公司首席人才官兼人力资源与行政部总监；社会保险个人权益记录显示文问2012年11月至2013年9月由□□□□□□□□□□有限公司缴纳社会保险；《工作证明》由□□□□□□□□□□有限公司出具，内容为“自2012年11月至今，文问就职于□□□□□□□□□□有限公司。人事手续由我处办理。”文问不认可《任命书》及电子邮件、社会保险个人权益记录和《工作证明》的真实性，认可《公证书》的真实性，不认可关联性，称文问在朋友公司帮忙，并非建立正式的劳动关系。

    2012年6月18日，□□□公安局□□分局对报案人□□于2012年5月3日以文问涉嫌职务侵占报案予以立案。现该案正在侦查阶段。

   文问申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，要求撤销北公司关于解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同、补发2011年11月23日至2012年3月份工资758690.74元及25％经济补偿金189672.685元、保证正常享受公司股票奖励权利、补发车辆津贴60000元及25％经济补偿金150OO元、2011年度未休年休假工资报酬245398.63元及25％经济补偿金61347.41元。2012年4月27日，北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字[2012]第227号裁决书，裁决撤销北公司于2011年11月22日作出的与文问解除劳动合同决定，双方恢复劳动合同关系、支付文问2011年11月23日至仲裁结束期间工资损失936604.74元、驳回文问的其它仲裁请求。仲裁裁决作出后，文问和北公司均不服仲裁裁决，起诉至该院。

   一审法院判决认定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。“被依法追究刑事责任"是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，北公司以文问多次指示下属编造虚假事项、报销其个人费用及不正当费用，违反《劳动合同》第12条第2款、第3款的约定，以及违反《员工手册》第8.3条即时解雇第2项、第3项、第5项、第7项的规定，解除与文问的劳动关系，应当就文问存在上述行为承担举证责任。北公司提交的发票、与公司其他员工的调查笔录等现有的材料尚不足以证明文问存在违法违约行为，虽然公安机关已经对文问涉嫌职务侵占进行立案，但报案日期在北公司作出解除劳动关系之后，且案件现处于侦查阶段，公安机关也尚未对文问采取强制措施，在这样的基础上，北公司解除与文问的劳动关系，事实和法律依据均未充分，不符合法律规定，属于违法解除。故北公司应当撤销于2011年11月21日作出的解除劳动合同通知，继续履行劳动合同。但根据北公司提交的证据显示文问在2012年11月已至第三方公司工作，文问不认可证据的真实性，但未提交相反的证据予以佐证，该院对其辩解不予采纳。在双方劳动合同约定文问在合同期内未经批准不得在第三方公司工作的前提下，文问至第三方公司工作，双方劳动合同应属于已经不能继续履行。在文问作出上述行为之后，北公司只需与文问继续履行劳动合同至2012年10月。文问要求之后仍与北公司继续履行劳动合同，该院不予支持。2011年11月23日至2012年10月期间，属于违法解除劳动合同期间，北公司应当支付文问工资收入损失2006134元(177914元／21．7 5*6天+177914元*11个月)(税前)。北公司主张不予支付，没有事实和法律依据，该院不予支持。文问主张支付之后的工资及25％经济补偿金，该院不予支持。

   文问主张要求保证其正常享受公司股权奖励权利，因股权权利并非劳动争议的处理范围，该院在本案中不予处理。文问如果认为其享有相应的股权，可以另行解决。

   双方劳动合同约定向文问提供车辆和司机，并非车辆津贴，且2011年11月23日之后文问并未在北公司实际工作，其主张支付2011年11月23日至2013年10月车辆津贴279200元及25％经济补偿金69800元，没有事实和法律依据，该院不予支持。

    2011年11月23日之后，文问并未实际工作，该院已依法裁决北公司支付工资收入损失，文问实际带薪休息的天数远超过其应享有的带薪年休假天数，该院对于文问主张支付2011年未休年休假工资245398.63元及25％经济补偿金61349．66元的请求，不予支持。

   文问主张支付2012年和2013年第13个月工资355828元及25％经济补偿金88957元，以及2011年和2012年奖金1423312元及25％经济补偿金355828元，该两项请求属于独立的请求，未经过仲裁前置程序，该院在本案中不予处理。

   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决：一、撤销北公司于2011年11月21日作出的《劳动合同解除通知书》，北公司与文问继续履行劳动合同至2012年10月；二、北公司于判决生效后10日内支付文问2011年11月23日至2012年10月期间工资收入损失2006134元；三、驳回文问的其他诉讼请求；四、驳回北公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

   文问不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：

   一、一审判决认定事实存在错误。

   一审判决认定北公司“违法解除”，是完全正确的。但是，一审判决又认为：“在双方劳动合同约定文问在合同期内未经批准不得在第三方公司工作的前提下，文问至第三方公司工作之后，双方劳动合同应属于已经不能继续履行”。这前后两方面认定，内容有逻辑冲突。本案北公司实施“违法解除”以后，人为导致劳动合同不能继续履行。简而言之：劳动者想上班，上不了。两年来，北公司不给文问发放一分钱，也不为其缴纳社会保险费。很明显，劳动者被用人单位拒绝上班期间，要求劳动者的行为遵守该单位的“批准”，是违背合法、公平原则的，也是不合情理的。整个一审过程中，文问再三表示随时可以回单位上班，一审判决变相地判定是劳动者不能继续履行劳动合同，不合逻辑。

   二、一审判决适用法律存在错误。

    (一)一审判决关于“北公司只需与文问继续履行劳动合同至2012年10月，文问要求之后仍与北公司继续履行劳动合同，本院不予支持”的认定，违背《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定。一审判决认为劳动合同可以不再履行，2012年10月之后的工资，北公司不需支付，没有法律依据。文问主张支付之后的工资及25％经济补偿金，一审判决不予支持，亦违反法律规定。

    (二)一审判决关于“因股权权利并非劳动争议的处理范围，本院在本案中不予处理”，违反法律规定。本案涉及的股权，是写入《劳动合同》的文问应得的奖金。属于履行劳动合同的范围，属于因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议”。即便劳动者获得该项报酬的权利与公司法、民法的制度有部分竟合，法院也无权剥夺劳动者自由选择诉讼程序的权利。同时，此种情况是在劳动关系过程中发生的用人单位以股权抵偿劳动报酬的情形，并且劳动者行使股权完全受用人单位控制，北公司也没有举证其已经把文问应得奖金转化为股权。本案争议还停留在该不该支付奖金上，仍然是劳动争议。一审判决把该争议定性为纯粹的股权争议，与争议焦点不符。

    (三)一审判决对文问补发车辆津贴的请求，以“并非车辆津贴”、“未在北公司实际工作”为由，不予支持，不符合法律和双方约定。按照双方约定，这项待遇是给员工及其家属的。如果双方订立劳动合同时没有提供车辆和司机的待遇，工资标准势必比现在的约定高。

    (四)一审判决关于“文问并未实际工作，本院已依法裁决北公司支付工资收入损失，文问实际带薪休息的天数远超过其应享有的带薪年休假天数，是违法的。文问主张2011年度应休未休年休假工资报酬有劳动合同约定和法律依据。关于职工不享受当年年休假的情形，《职工带薪年休假条例》第四条有明确具体的规定，文问不存在其中任何一种情形。

    (五)一审判决认为文问对2012年和2013年第13个月工资、2011年和2012年奖金及经济补偿金的请求属于独立请求，未经过仲裁前置程序，在本案中不予处理，与立法精神不符。本案件前期由北京市劳动争议仲裁委员会在2012年1月16日受理，2012年4月27日作出裁决。因此，每年5月31日发放的第13个月工资(2012年、2013年)当时还未到支付期，申诉请求不可能出现。本次诉讼增加该部分请求，是基于同一解除劳动合同事实而产生的争议，约定在同一劳动合同中。该项诉求是否成立，与本案争讼的解除劳动合同行为密不可分，不是独立的另外一起劳动争议。

   综上，文问上诉请求撤销一审判决，依法改判为：1．撤销北公司关于与文问解除劳动合同的决定，判决北公司继续履行劳动合同。2．北公司立即补发文问2011年11月23日以来月工资(截止到2014年3月底，已拖欠工资达5028626．74元)，并加发25％的经济补偿金。3．判决北公司保证文问正常享受公司股权奖励权利。4．北公司补发文问2011年11月23日以来车辆津贴(截止到2014年3月底，应发未发车辆津贴达28月零8天，共计336000元)，并加发25％的经济补偿金61349．66元。5．北公司支付文问2011年度应休未休年休假工资报酬245398.63元，并加发25％的经济补偿金61349.66元。6．北公司按约定向文问支付每年5月31日发放的第13个月工资(2012年5月、2013年5月)355828元，并加发25％的经济补偿金88957元，合计444785元。7．北公司向文问支付2011年、2012年奖金(固定为4个月薪资之和)1423312元，并加发25％的经济补偿金355828元。

   文问未向本院提交新的证据。

   针对文问的上诉理由，北公司答辩称：不同意文问的上诉请求。北公司解除劳动合同是合法的，因此北公司无须向对方支付2011年11月23日至今的工资。关于股权奖励，双方合同明确约定在股票奖励发放日前解除劳动关系，员工就不再享受该福利。关于车辆津贴，双方合同约定北公司为员工提供车辆和司机，员工不享受任何的津贴。且双方劳动关系已经于2011年11月22日解除，文问没有给北公司提供任何劳动，所以文问不应享有公司关于车辆和司机的福利。关于年假补偿，解除合同时北公司已发放7.5天的年假补偿，现北公司不欠付任何年假补偿。文问提出的第13个月工资和奖金未经过仲裁前置程序，且北公司已经于2011年与其依法解除劳动关系，文问不应享有。另，不同意文问在二审中增加诉讼请求。

   北公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：

   一、一审判决认定事实错误，一审判决文问与北公司“继续履行劳动合同至2012年10月”无任何事实及法律依据。

    (一)北公司与文问解除劳动关系合法有效。自2011年7月起，文问利用其职务之便，指使多名下属，多次为自己违规报销与公司业务无关之费用，并提交伪造的发票进行报销，截止到2011年10月案发，违规报销金额高达数十万元。文问该行为违反公司规章制度和劳动合同规定，鉴于此，北公司于2011年11月22日依法解除与文问的劳动关系。

(二)北公司与文问之间的劳动合同在客观上已经不能继续履行。本案中，由于文问指使下属违规报销，其与北公司基本信任关系已破裂，劳动合同无法继续履行。而且文问离职已有两年多，其原岗位已被撤销。   

二、一审判决要求北公司向文问支付2011年11月23日至2012年10月期间的工资共计人民币2006134元，毫无事实及法律依据。如上文所述，北公司系合法解除劳动关系，不须支付文问2011年11月23日至2012年10月工资。即使北公司系违法解除劳动关系，由于文问已经与其他用人单位建立劳动关系，双方劳动合同无法继续履行，北公司可按照经济补偿标准的二倍向文问支付违法解除劳动关系的赔偿金共计151236元。再退一步讲，即使一审法院判决认定北公司需要向文问支付上述期间的工资，但由于文问在此期间未向北公司提供任何实际劳动，一审法院判决要求按照文问正常工资标准支付文问此期间的工资也是错误的。

   综上，北公司上诉请求：1．撤销一审判决的第一项、第二项，依法改判驳回文问全部诉讼请求；2．本案诉讼费由文问承担。

   北公司向本院提交报销凭证复印件30组、□□□的证人证言、□□的证人证言予以证明。

   针对北公司的上诉理由，文问答辩称：北公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定北公司违法解除劳动合同有法可依。北公司停止向文问发放各种待遇不符合劳动法的规定。坚持文问的上诉理由。

   经本院庭审质证，各方当事人对北公司提交的以下证据持有异议：

   一、北公司向本院提交报销凭证复印件30组(北公司称原件已交给上海警方)，证明文问从2011年6月至11月让其下属为其报销与业务不相关的费用共计236309.20元。文问不认可发票与本案的关联性。本院认为，北公司提交的报销凭证无法体现凭证显示的费用系文问花费并销，故本院对该证据不予采信。

   二、北公司向本院提交其员工□□的证人证言，证明文问任职期间存在指使下属报销与业务不相关费用的行为；提交其员工□□的证人证言，证明文问在北公司期间所任职的人事资源总监一职已被撤销。文问认为上述证人系北公司员工，与本案有利害关系，对其证言不予认可。本院认为，□□、□□系北公司的在职员工，与本案有一定的利害关系，故本院对上述证人证言不予采信。

   本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

   上述事实，有《劳动合同》及附录、《三方协议》、《公证书》、《工作证明》、社会保险个人权益记录、《劳动合同解除通知书》、《解除劳动合同证明》、京劳仲字[2012]第227号裁决书、□□□公安局□□分局立案告知书及当事人陈述等证据在案佐证。

   本院认为：北公司于2011年11月21日作出《劳动合同解除通知书》，解除与文问的劳动关系，文问主张北公司系违法解除劳动关系。对此，本院认为，北公司以文问多次指示下属编造虚假事项、报销其个人费用及不正当费用，违反《劳动合同》、《员工手册》的规定，解除与文问的劳动关系，应当就文问存在上述行为承担举证责任。现北公司在一审庭审中提交发票、与北公司其他员工的调查笔录，二审庭审中提交无文问确认的报销发票以及其员工的证人证言，不足以证明文问存在编造虚假事项、报销其个人费用及不正当费用，违反公司规定的行为。虽然上海公安机关于2012年6月就对文问涉嫌职务侵占进行立案，但该案报案日期在北公司作出解除劳动关系且劳动仲裁委出具裁决之后，且案件现处于侦查阶段，公安机关也尚未对文问采取强制措施。在这样的基础上，北公司解除与文问的劳动关系，缺乏依据，属于违法解除，北公司应当撤销于2011年11月21日作出的《解除劳动合同通知》。对此，一审法院认定正确，本院予以确认。

   北公司提交的证据显示文问在2012年11月已至第三方公司工作，文问称其并未与第三方公司建立劳动关系，但未能提交相反的证据予以佐证，也未能进行合理解释。《劳动合同》约定文问在合同期内未经批准不得在第三方公司工作的前提下，文问至第三方公司工作，考虑到文问在北公司的职务以及双方已产生矛盾的现实情况，北公司与文问的劳动合同无法继续履行。一审认定北公司只需与文问继续履行劳动合同至2012年10月，不予支持文问要求之后仍与北公司继续履行劳动合同的请求，并无不当。2011年11月23日至2012年10月期间，属于违法解除劳动关系期间，虽然文问在此期间并未实际在北公司工作，但考虑到其无法继续工作的原因系由于北公司违法解除与文问的劳动关系，故一审法院认定北公司应按照文问的工资标准支付其工资收入损失，并无不当。北公司关于不予支付工资收入损失或不按照文问工资标准支付的工资收入的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。文问主张北公司支付2012年11月之后的工资及25％经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。

   文问主张要求保证其正常享受公司股权奖励权利，因该项诉请并非劳动争议的审理范围，一审法院在本案中不予处理，并无不当，本院予以确认。

   文问主张北公司应向其补发车辆津贴，由于北公司与文问在劳动合同中约定由北公司向文问提供车辆和司机，并非预定北公司应支付文问车辆津贴，且2011年11月23日之后文问并未在北公司实际工作，故文问主张北公司支付其2011年11月23日之后的车辆津贴及25％经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。

   关于文问主张的未休年休假工资，由于2011年11月23日之后，文问并未实际在北公司工作，本院也已确认北公司应支付文问违法解除劳动关系期间的工资收入损失，故文问实际带薪休息的天数已超过其应享有的带薪年休假天数，故文问主张的2011年以来未休年休假工资及25％经济补偿金的请求，缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当。

   关于文问主张的第13个月工资及25％经济补偿金，以及2011年和2012年奖金及25％经济补偿金的请求，属于独立的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，一审法院在本案中不予处理，并无不当，本院予以确认。

   综上，文问、北公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

   驳回上诉，维持原判。

   一审案件受理费十元，由北公司负担(已交纳五元，余款于本判决生效后七日内交纳)。

   二审案件受理费十元，由文问负担五元(已交纳)，由北公司负担五元(已交纳)。

本判决为终审判决。

审 判 长   郑慧嫒

代理审判员   江 惠

                                代理审判员   霍思宇

                                二○一四年五月十五日

此件与原本核对无异

文件编码：140521-091732-158-165-214332     书 记 员   刘 旭

文问诉北公司劳动争议案

（2014）三中民终字第04296号）

文问代理人马照辉的代理意见

审判长、合议庭：

北京市盈科律师事务所律师马照辉接受本案文问委托，担任诉讼代理人。我认为原判决关于北公司解除与文问劳动关系“不符合法律规定,属于违法解除”的定性，是完全正确的。但是，原判决关于 “双方劳动合同应属于已经不能继续履行”的认为,与劳动关系履行所需要的客观条件不符,完全是站在被上诉人立场上的主观臆断。关于文问的工资、福利等待遇，原判决所支持的部分只有不足，北公司关于其“毫无事实和法律依据”的主张，恰恰是毫无事实和法律依据。原判决对文问诉求驳回的部分，在认定事实和适用法律上，都存在错误。现根据事实和法律，并主要针对原判决及被上诉人的主张，出如下代理意见，供参考：

一、   北公司单方解除劳动合同违反法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立

的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。北公司2011年8月15日与文问签订无固定期限合同，用人单位单方解除应有法律依据。

关于北公司单方解除劳动合同的理由，北公司从劳动争议仲裁开始至今，不断调整以前作出处理时的依据。劳动争议仲裁时主张是根据《劳动合同》第十二条第2款和第十二条第3款的约定。即：“严重违反公司制度的（包括但不限于在应聘或受雇期间向公司提供虚假信息或伪造相关文件）”和“严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害”。《上诉状》的主张是“自2011年7月起，被上诉人（文问）利用其职务之便，指使其多名下属，多次为自己违规报销与公司无关的费用，并提交伪造的假发票进行报销。截至2011年10月案发时，被上诉人违规报销的金额高达数十万元。被上诉人的该等行为严重违反了上诉人的规章制度及双方劳动合同的约定”。上述理由依法是否成立，是本案的主要焦点。根据法庭和仲裁庭开庭情况，北公司方的主张缺乏事实依据，解除劳动合同的理由依法不能成立。分析如下：

（一）违约主张违背自然规律

文问与北公司与签订劳动合同并入职的时间，是2011年8月15日，《上诉状》主张“自2011年7月起，被上诉人（文问）利用其职务之便，指使其多名下属，多次为自己违规报销与公司无关的费用，并提交伪造的假发票进行报销”。并声称“被上诉人的该等行为严重违反了上诉人的规章制度及双方劳动合同的约定”。文问2011年7月起严重违反2011年8月15日才订立的劳动合同约定，荒唐到了极点。此举佐证了北公司在对待劳动关系问题上置事实于不顾的作风。

（二）事实主张变化无常，自相矛盾

北公司为证明文问“利用其职务之便，指使其多名下属，多次为自己违规报销与公司无关的费用，并提交伪造的假发票进行报销”。在2012年3月29日向北京市劳动争议仲裁委员会提交的证据5和2012年9月10日向一审法庭提交的证据2，分别提交了同样的发票证据16张，总金额不过六、七千元。《上诉状》却一改仲裁和一审主张，在没有报销凭证支持的条件下，称文问违规报销的金额高达数十万元（见《上诉状》第一页最后一行）。此举再次佐证了北公司在对待劳动关系问题上置事实于不顾的作风。

（三）关于严重违反公司制度向公司提供虚假信息或伪造相关文件。

没有证据证明文问提供了虚假信息，更没有伪造文件的证明。北公司提交的发票来源不详，北公司提供的《调查笔录》不具备采纳条件(后面一并详细分析),在内容上也与《劳动合同》第十二条第2款表述的“虚假信息”无关联性。

（四）严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害。

1.从法律依据的角度分析。北公司并没有举证公司的财务报销制度和流程，以及文问的职责范围。既然是职责不明，“失职”一说无从谈起。“营私舞弊”的前提也必须是职权的滥用，由于缺乏财务报销制度及文问的权利范围规定，不能证明文问有营私舞弊的条件。所谓“重大损害”假设存在，应该由哪个环节承担责任也无从考证。从理论上讲，如果不是北公司一方刻意隐匿了财务制度流程，如此混乱的管理状态，应该由公司法定代表人或者财务总监承担责任，推到人力资源总监身上，不符合公司和会计法律制度。

2.从本案事实分析。北公司用于证明文问过错的两类证据，书证（16张发票）和言词证据（2份调查笔录），均不能支持北公司的主张。理由如下：

首先，16张发票从内容上只能反映北公司支付了费用，不能证明这些费用是文问安排、审批或文问用于个人消费等等内容。简言之，看不出发票与文问有一丝关系。

其次，16张发票除了个别看不清楚外，总金额仅仅为六、七千元。从北公司的业务状态看，可以说微不足道。所谓“重大损害”、“严重违反”的定性，既无制度依据，亦不符合常理。文问仅月工资待遇一项收入就达到177914元，情理上不值得经过其下属和财务部门多道手续，冒严重违反公司制度的风险，牟取几千元的不当利益。

再次，关于二份调查笔录，根本不能作为证据使用。因为，调查笔录违反了证据规则：

第一，调查笔录的性质是证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定了：“证人应当出庭作证接受当事人的质询”。证人均未到庭，根本无法判断其是否能够正确表达意志以及是否出于自愿。因此，不能采用。

第二，两份调查笔录的内容本身也暴露出了不能采信的内容：一是证人是北公司单位员工并且是所述事件的当事人，按其自述与本案有直接厉害关系；二是记录内容带有倾向性，典型的如第1份记录（□□的）第218格的“目前我认为是欺诈，是滥用职权”，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条规定的“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”等规定。 询问人违背客观性的诱导态度，在笔录中也是暴露无疑的。三是其中所述许多内容并不是发生在北公司。

第三，没有任何原始证据显示两个所谓的证人就是16张发票的经手人。16张发票完全没有按会计准则装订的痕迹，这不符合财务凭证粘贴单应该有经办人、验收人、审批人确认的规范。假若确实与文问有关，完全可以把记帐凭证材料完整提交。第二份记录所述大量文问到北公司单位工作之前的事情，与本案争论焦点无关联性。

第四，两位证人不具备做证应当具备的诚信度。例如：第一份调查笔录（□□的）第214格：“如果我不这么做，我会失去她的信任，我还如何发展”。第二份调查笔录（□□□的）第36格：“她作为部门最大的领导，她让我去做，我不得不去做，如果说不，她就不高兴”；。很明显，这两个人完全看领导的脸色行事，只考虑个人发展。只要领导高兴，完全可以做伪证，不会考虑客观、公正。

第五，两份调查笔录的制作时间，均在2011年12月13日，而文问被解除劳动合同是在此之前的2011年11月23日。当时是依据什么下的处理结论？调查笔录的来历不明，有重大疑点。也根本不能证明公司的解除合同是根据违纪事实。

3．北公司提交上海普陀分局的《立案告知书》，与本案双方当事人之间的劳动关系无关联性。丝毫不能证明北公司有权与文问解除劳动合同。理由如下：

第一，《立案告知书》明确了报案时间是2012年5月3日。本案文问被北公司解除劳动合同是在半年以前的2011年11月，二者在时间顺序上没有关联性。如果说北公司当时发现文问涉嫌犯罪，不可能先解除合同，拖延到半年以后再去报案。假使涉嫌犯罪属实，在没有生效司法判决情况下，也没有理由解除劳动合同。《立案告知书》的出笼，恰恰暴露出北公司为抵赖法律责任，不惜冒“关公战秦琼”之笑柄创造所谓证据，视法律和劳动者生计为儿戏的态度昭然若揭。

第二，本案当事人双方均在北京履行劳动合同，不受□□管辖。公安立案是表件审查，不代表对某种事实的法律认定，更不能证明公司有解除劳动合同的条件。2012年6月18日立案至今没有结论，也不对原告采取任何强制措施，佐证了北公司的主张是不成立的。

（三）北公司对于构成“严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害”等事实，没有引证公司的规章制度和标准。其提交的证据9《员工手册》没有依法履行民主程序和向员工公示的证据，不具有实施效力。所谓文问熟悉单位规章制度的证据10邮件，从内容上就没有反映出与《员工手册》或其他制度有何关系。所谓的电子邮件，根本就不能判定出自文问之手。

（五）北公司单方解除劳动合同程序上违反法律规定

本案中北公司是经过什么程序判定文问严重违纪并决定解除劳动合同，自作出决定到仲裁庭开庭审理，始终没有提供决策过程以及适用的处理程序规章制度。甚至违纪调查笔录还是解除劳动合同后20天后作的（见北公司证据3）。这种暗箱操作方式违背公平原则缺乏合理性，亦违反法定程序。例如：《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。对此程序，没有法律规定可以免除。

二、北公司与文问的劳动合同完全有条件继续履行

原判决认为“在双方劳动合同约定文问在合同期内未经批准不得在第三方公司工作的前提下，文问至第三方公司工作之后，双方劳动合同应属于已经不能继续履行“。这与北公司不合逻辑的辩解如出一辙，完全是主观臆断。

继续履行劳动合同需要什么条件？当然是用人单位继续提供劳动条件，劳动者提供劳动（也就是上班）。只要北公司答应继续履行劳动合同，文问愿意回单位上班，就没有履行障碍。原判决的认为和北公司的辩解，均不能成立。

（一）文问在北公司拒绝其上班期间，是否在第三方公司工作，与双方劳动合同是否有条件恢复履行无必然联系。文问在此问题上亦无过错。

文问无法上班，是本案被上诉人北公司实施“违法解除”，人为导致劳动合同不能继续履行。不存在独立于北公司权利者意志以外的客观条件限制，与文问是否一天到晚呆在家中无关。简言之：劳动者想上班，上不了。这种非常状态是劳动法禁止、法院应该纠正的。对于该非常状态的形成和纠正，劳动者自身的行为是毫无作用的。所以才有了2012年1月的劳动争议仲裁申请，才有了历经两年多至今未决的裁、审状态。两年多来，被上诉人不给上诉人发放一分钱，也不给缴纳社会保险费。人民法院作为裁判者，应该要求上诉人坐在家里等待饿死吗？不等死怎么办？如果以某种防止损害进一步扩大的方式谋生，与用人单位的劳动合同就“已经不能继续履行”?原判决认为“在双方劳动合同约定文问在合同期间未经批准不得在第三方工作的前提下，文问至第三方公司工作之后，双方劳动合同应属于已经不能履行”，完全是颠倒是非、违背逻辑的。很明显，劳动者被用人单位拒绝上班期间，要求劳动者的行为遵守该单位的“批准”，是违背合法、公平原则的，也是不合情理的。按原判决的逻辑，似乎用人单位拒绝履行劳动合同期间，劳动者还不能违背按时上班的劳动纪律！整个一审过程中，上诉人再三表示随时可以回单位上班，原判决变相地判定是劳动者不能继续履行劳动合同，与逻辑不符。

（二）继续履行劳动关系会激化双方之间矛盾的观点违法

北公司关于公司与员工之间基本信任破裂，不可能再有和谐融洽的劳动关系的主张，既违法又荒唐。难道置国家法律和劳动者权益于不顾，纵容用人单位违法解除劳动关系，就可以换取劳动关系的和谐吗？果真那样，不法用人单位只要认为双方信任破裂就有权解除劳动合同，肯定是天下大乱。

（三）把工作岗位已由他人接替作为拒绝继续履行劳动合同的理由，不能成立。

北公司以文问离职前的岗位已由其他人员接替为由，主张“双

方继续履行劳动合同在事实上已经不可能”，既违反法律规定，也不符合逻辑。首先，《劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。假如用人单位违法解除劳动合同后聘用其他人工作，人民法院就得认可、维持其违法解除合同行为，《劳动合同法》将完全被摧毁。其次，如果前一个劳动合同有效，后一个合同把同一个岗位重复约定给其他人，后一个合同是无效的。该用人单位必须对违法无效行为承担法律责任，而不是由受害的劳动者承担损失。既然用人单位可以违法解除一个劳动关系，取消后一个无效合同也是完全可以的。在仲裁、诉讼过程中，该用人单位也完全有义务注意到自己可能败诉，把可能恢复的岗位承诺出去，应该至多是临时性的。

三、文问的申诉请求具有事实和法律依据

（一）关于继续履行劳动合同

《劳动合同法》 第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。原判决关于“北公司只需与文问继续履行劳动合同至2012年10月，文问要求之后仍与北公司继续履行劳动合同，本院不予支持的“认为”，违背《劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。并且，上诉人毫无阻碍劳动合同继续履行的行为，原判决认为劳动合同可以不再履行，没有法律依据。

（二）关于拖欠工资报酬问题

北公司出具的《最后薪资表》（文问证据3）直接证明了，北公

司把自己向文问支付工资、年假结算等义务截止到了所谓“最后雇佣日期”2011年11月22日。因此，产生拖欠月工资、年休假工资、滞纳金等。 

1.《最后薪资表》写明：2011年11月已支付的工资130879.26元，比《劳动合同》第四条第1款约定的月工资177914元，比应发额少了47034.74元。

2011年12月份至2014年2月连续27个月分文未付，共计177914元×27=4803678元。这样，工资一项目前已欠付：

47034.74元+4092022=4850712.74元。

2.《劳动合同》附录三第5项约定：“公司给员工及家属由公司全额付费的适用于工作级别四（WL4）的车辆和司机。按公司制度，如果不提供车辆和司机，则每月发给12000元车辆津贴。文问被违法解职后停了车辆，待遇应按后者执行。截止到2014年2月，北公司共拖欠27个月零8天车辆津贴327200元。计算如下：

（12000÷30×8）+（12000×27）=3200+324000=327200

原判决对上诉人补发车辆津贴的请求，以“并非车辆津贴“、“未在北公司实际工作”为由，不予支持。该“认为“不符合法律和双方约定。按照双方约定，这项待遇是给员工及其家属的。家属原本就是不上班的。如果双方订立劳动合同时没有提供车辆和司机的待遇，工资标准势必比现在看到的约定高。

3.《劳动合同》附录三第4项约定：“员工享有中国劳动法律规定的法定带薪年休假及公司给予的补充带薪年休假共计30个工作日”。 文问到北公司单位工作后，实际休假2天，加上在上一家单位已经休过15.5天，2011年度共休假17.5天。与约定标准差12.5天未休。《企业职工带薪年休假实施办法》(人力资源和社会保障部令第1号)第四条规定:”年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”, 北公司主张文问新调动到公司不应享受带薪年休假,违反上述规定。况且，文问提交的证据3《三方协议》第一条，约定了北公司承认文问在上家公司的连续工龄。现2011年已过，《最后薪资表》按7.5天支付未休假工资缺少5天，并且该7.5天按工资标准的100%支付未休假工资,违反了国家规定。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“ 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”；《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”；《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十三条规定：“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行”。因此，文问12.5天应休未休年假的工资折算为：177914元÷21.75×12.5×300%=306748.29元。北公司已付61349.66元，欠付额为：306748.29元－61349.66=245398.63元。

北公司关于公司在法定休假天数以外的假期不按300%计算补偿的主张，不符合上述规定和事实。事实上，公司制度并没有声明额外假期与法定假期分别计算的观点和标准。甚至文问应该享受多少天法定假期，也没有核算划分。显然，本案未休假期的补偿，只能按统一的法定标准执行。北公司是外资企业，按规定，员工人事档案均在外企服务公司管理，社会保险登记中也明确记载员工的视同缴纳费年限。因此，北公司以不知道文问的社会工龄搪塞，只能证明双方的约定就是30天都按国家法定年休假标准执行。北公司是该格式合同的拟订方，对规定未完全明确的内容，应当做有利于劳动者的解释。这是劳动合同立法的宗旨和我国合同法的原则所决定的。

原判决关于“文问并未实际工作，本院已依法裁决北公司支付工资收入损失，文问实际带薪休息的天数远超过其应享有的带薪年休假天数“的”认为“，充分暴露出原判决并未认真考虑上诉人的诉讼请求，是违法的。上诉人主张2011年度应休未休年休假工资报酬有劳动合同约定和法律依据。关于职工不享受当年年休假的情形，《职工带薪年休假条例》第四条有明确具体的规定，上诉人不存在其中任何一种情形。

4.奖金：《劳动合同》第四条第1款规定：在南公司享有的第13个月工资继续有效，每年5月31日发放，金额固定为人民币177914元。2012年5月、2013年5月合计355828元。《劳动合同》附录二约定：员工在公司2011/2012财政年度（一般每年3月至次年2月）的绩效奖金固定为四个月月薪资之和于5月31日发放。文问的月工资为177914元，四个月应为711656元。2012年、2013年两年共8个月工资合计1423312元。

以上二项共计1779140元（355828+1423312=1779140）

原判决认为上诉人对2012年和2013年第13个月工资、2011年和2012年奖金及经济补偿金的请求属于独立请求，未经过仲裁前置程序，本院在本案中不予处理。该“认为“与立法精神不符。本案件前期由北京市劳动争议仲裁委员会在2012年1月16日受理，2012年4月27日作出裁决。因此，每年5月31日发放的第13个月工资、奖金（2012年、2013年）当时还未到支付期，申诉请求不可能出现。本次诉讼增加该部分请求，是基于同一解除劳动合同争议的后果和事实，约定内容也在同一劳动合同中。诉求是否成立，与本案争讼的解除劳动合同行为密不可分，不是独立的另外一起劳动争议。依据是：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理……”。　

5.《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。北公司拖欠以上1、2、3、4项金额合计：

4850712.7元+327200+245398.63+1779140=7202451.37元

应付补偿金：

7202451.37×25%=1800612.84元

北公司应立即支付总金额：

7202451.37元+1800612.84=9003064.21元

关于北公司处理决定作出后至诉讼期间的工资标准，《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24项规定：“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资”。北公司所做的解除劳动合同决定，在程序和实体上均严重违法。故此，应按申诉人正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。根据《关于工资总额组成的规定》（一九八九年九月三十日国务院批准 一九九○年一月一日国家统计局令第一号发布）第四条规定，北公司拖欠文问的各项待遇，均属于工资范围，计算标准一致。

原判决关于“文问主张支付之后的工资及25%经济补偿金，本院不予支持”的认为，违反法律规定。

首先，所谓“之后的工资“不予支持，没有法律依据。

其次，，被上诉人违法解除合同性质明确，拖欠工资事实无争议。

“25%经济补偿金”是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第三条规定明确规定的，原判决与该规定相悖。

   （三）关于保证文问正常享受公司股权

《劳动合同》附录二，约定了公司按股权给员工绩效奖金的办法，依法应当履行。上诉人在一审其间提交的补充证据(股票等)，提供了被上诉人所在公司与劳动者约定股权的参考模式，并不代表劳动者有义务举证用人单位以股权承兑奖金的操控流程。一审中，北公司提出上诉人没有提交其本公司发放的股票，恰恰证明该公司不向员工发放股票，操作不规范。试问：《劳动合同》附录二约定的公司按股权给员工绩效奖金，北公司每年是怎么发放和履行的？至今未能举证自己依约履行，不该承担违约责任吗?实际情况是，北公司阻碍了文问行使权利。剥夺了文问拥有的股票期权82926股和奖金所得的公司股票15380股及相应股息的权利。关于北公司主张股票奖励发放前解除合同员工不再获得奖励的主张，既不符合约定，也不符合法律规定。

第一，《劳动合同》附件二第2项所述“如果在有关股票奖励发放日期前，无论出于何种原因，出现公司与员工的雇佣关系解除，或员工提出或者收到解除通知两者之间任一种情况，员工不会获得实际或未来的奖励”。这里，“股票奖励发放日期前”的界定是关键。文问主张的股票期权82926股和奖金所得的公司股票15380股及相应股息早已归入文问名下，是在文问转入北公司之前就已经发放了的。这一层意思，十分明确。北公司作为格式合同的起草方，假如对表述内容有歧义，也应该朝着有利于劳动者的方向解释。这是合同法的基本准则。本案北公司单方解除劳动合同的行为依法不成立，不存在离职与股票奖励发放日期的认定问题。

第二，本案涉及的股票期权82926股和奖金所得的公司股票15380股及相应股息，根据《劳动合同》附件二第1项规定，原本就是应得的奖金，并写入劳动合同约定，因此，属于履行劳动的范围。根据是《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议。但是，由于融入了股权方式，劳动者获得该项报酬的权利，与公司法、民法的制度相竞合。把已经转让的股票收回的主张，违背公司法、民法制度，不能支持。

原判决关于“因股权权利并非劳动争议的处理范围，本院在本案中不予处理“的”认为“，违反法律规定。本案涉及的股权，是写入《劳动合同》约定，上诉人应得的奖金。故此，属于履行劳动合同的范围。根据是《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议”。即便劳动者获得该项报酬的权利，与公司法、民法的制度有部分竞合，法院无权剥夺劳动者自由选择诉讼程序的权利。同时，本案是在劳动关系过程中发生的用人单位以股权抵偿劳动报酬，并且劳动者行使股权完全受用人单位控制，被上诉人也没有举证其已经把上诉人应得奖金转化为股权。本案争议还停留在该不该支付奖金上，仍然是劳动争议。原判决把争议定性为纯粹的股权争议，与争议交点不符。

综上所述，北公司单方解除劳动合同的行为，违反了双方劳动合同约定和有关法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。北公司一方不能证明其关于文问严重违纪的事实存在，其代理人在仲裁反复讲文问把所有资料带走影响举证，是违背事实和常理的。众所周知，人力资源总监没有权利管理与本案有关的财务凭证、工资支付凭证、员工人事档案（在□□□□公司保管）、社会保险帐目（社会保险机构掌管，公司每月报表）等等，被申诉人隐匿不利证据才是真正用意。关于北公司提交的□□□□分局的《立案告知书》，与本案双方当事人之间的劳动关系无关联性。丝毫不能证明北公司有权与文问解除劳动合同，2012年6月18日立案至今没有结论，也不对原告人采取任何强制措施，佐证了北公司的主张是不成立的。原判决在认定事实和适用法律上，均有严重错误，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本准则。在对待劳动关系问题上，原判决极力为用人单位寻求辩护理由，背离了“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨。文问的诉讼请求具有事实和法律依据，应该得到充分的保护。为维护法律的严肃性和劳动者的合法权益，请贵院依法查明事实改判。

                      北京市盈科律师事务所律师：

                              马照辉

                             2014.03.14

[注]：本代理词提交后因对方补充证据，法庭曾经再度开庭，当庭有质证及辩论意见（略）。