给员工发奖金把自己发进去的悲剧

文院(化名)职务侵占罪上诉案

《辩护词》附《判决书》

(2014)一中刑终字第361号

审判长、合议庭：

北京市盈科律师事务所律师马照辉受本案上诉人文院的委托担任其二审辩护人，现根据事实和法律提出辩护意见。

上诉人长期高度专注于□□工程技术，法律知识贫乏，对刑事诉讼制度缺乏最基本的了解，以致一审没有聘请律师辩护，影响了自身合法权益的主张和阐述。通过会见上诉人、查阅卷宗、调查取证，我认为原判决存在认定事实不清、适用法律错误、量刑不当等问题，依法应宣告文院无罪。

一、    原判决认定事实不清并且有误

（一） 本案侵占了哪家单位的项目经费事实不清

原判决书在“审理查明”部分认定：“被告人文院通过对外签

订合同虚增合同款的方式，侵占本单位项目经费人民币7万元”。刑事案件中被害人的名称，应该是确切无误的。以“本单位”来代称，可谓主要事实不清。特别是本案件所涉及的单位名称包括中国□□□□□□□有限公司、中国□□□□□□□□研究院、中国□□□□□□□有限公司□□□□研究院、中国□□□□□□研究院□□□□□□□研究所。哪家是判决书所指的“本单位”，直接影响法律关系的判定。

按隶属关系，文院是中国□□□□□□□□研究院和中国□□□□□□□有限公司□□□□研究院的职工，所在二级单位是□□□□□□□研究所。故此，以上这一套名称随便取一个，都可以称做是文院的本单位。至于中国□□□□□□□有限公司，是文院供职单位的上级单位，肯定不能称做本单位。但是，本案所指控的“项目经费人民币7万元”，恰恰是中国□□□□□□□有限公司安排并拨款的项目，明文要求下属研究院“严格做到专款专用”。这一事实，有公诉方在庭前提交的证据“中国□□□□□□□有限公司油财字[2006]269号”部门文件《关于下达2006年股份有限公司总部第一批科技经费计划的通知》证明。课题编号是08，课题名称是“（此处删去14字）”。很明显，所谓被侵占项目经费的单位，是中国□□□□□□□有限公司。搞清楚这个事实，是对本案正确定性和适用法律的前提。

根据公诉方在庭前提交的证据，中国□□□□□□□限公司2005-2008年度报告，该公司属于国家参股或控股的上市□□公司，不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。基本排除了《刑法》第八章“贪污贿赂罪”的适用；文院不是国家工作人员，也不是受托管理、经营国有财产的人员，侦查阶段曾经拟定的贪污、私分国有资产等罪名，都不成立。

（二）认定文院个人侵占项目经费有误

原判决书在“审理查明”部分认定，被告人文院通过对外签订合同虚增合同款的方式，侵占本单位项目经费人民币7万元。该认定完全错误。现有的证据足以证明，文院的行为是组织行为，不是个人行为。本案的实质，是文院代表（或者代理）中国□□□□□□研究院□□□□□□□研究所以至于中国□□□□□□□□有限公司□□□□研究院，多花费了中国□□□□□□□有限公司的项目经费7万元。固然这种代表（或者说代理）行为院领导不知情，也不一定符合法人的整体意志，而且是违法的，从合同的运筹、实施到结果各个环节分析，无法改变组织行为的基本性质。这样讲，并不排除文院作为合同经办人的责任。具体分析如下：

第一， 虚增款是为了单位的利益，并履行了单位管理程序

单位的具体行为都是通过员工来完成的。该合同的谈判、签约，

并非假冒单位名义，而是由文院代表单位履行签约程序的职务行为。例如：在□□区人民检察院案卷“口供、证人证言”分册，对□□的询问笔录中（第57页5至6行）就证明了之所以加7万元，是为了给单位职工发奖金。钱款实际也是文院代表单位接收和发放的。

第二，虚增款经单位集体研究或由其负责人员决定

1.文院的下属□□的证言证明了文院是□□□□□□□□□研究室主任，负责研究室的全面工作（□□区人民检察院案卷“口供、证人证言”分册第61页第1至2行）；文院上级领导□□□□□的证言，证明了文院是研究室发放奖金的负责人（见□□区人民检察院案卷“口供、证人证言”分册第115页第7行：“问：□□所发放奖金的数额，是否需要经过□同意？答：不需要。具体到每个人发放奖金的数额，都是由室主任和项目长共同决定的，不需要□同意。室主任发放奖金也不用征求□同意”）。

2. 通过虚增款等方式为研究室发放奖金以及分配档次，是研究室开会研究过的。并非文院个人行为，职工也知道这种情况。具体到与北京□□□□□科技有限责任公司的《技术服务合同》，文院也告诉了□□，经办也有职工参与。证据有□□区人民检察院案卷“口供、证人证言”分册第6页第11至17行，第8页，第45页倒数第3至13行，第48页13至17页文院口供、第61页第8至21行□□的证言、第79页第4至13行张一民的证言、第84页第3至4行以及第9至10行□□的证言等。

第三，虚增款是以单位名义分给职工个人的

文院每次发放违规的“补充奖金”，是按研究室的既定程序与□□院正常奖金一起发放，并非以其个人名义发放。证据有□□区人民检察院案卷“口供、证人证言”分册第61页第16至21行□□的证言、第72页倒数第7至8行以及第80页倒数第7至11行□□□的证言、第84页第3至4行以及第9至10行□□的证言等。

根据以上三点，认定文院侵占本单位项目经费7万元与事实不符。客观事实应该是集体行为。

（三）文院个人是否占有1.5万元事实不清

首先，原审判决书并没有认定文院个人占有1.5万元，这是正确的。

说其事实不清，是因为原判决没有明确对公诉方提交的相关“证据材料”不予采纳，并且在“审理查明”中有不置可否的表述：

“2011年7月5日，本院（似应为检察院）反贪局将被告人文院抓获，后被告人文院退赔了赃款人民币1.5万元。本院审理过程中，被告人文院向法院缴纳了人民币5.5万元，用于退赔剩余赃款，现扣押在案”。因此，这一节有必要分析。在□□区人民检察院案卷“口供、证人证言”分册，2011年7月5日的两份调查笔录和一份文院自书“情况说明”、7月6日的两份调查笔录、7月19日的讯问犯罪嫌疑人笔录中（第38页12至15行、第44页倒数第2行至第45页1至2行、第51页8至12行、第16页倒数第2行至17页第2行、第22页第2行、第25页第13至15行），文院均共述虚增合同款都用于发放奖金。自2012年8月28日开始，文院的口供改为虚增的合同款7万元中5.5万元用来给职工发奖金，2007年4月20日支取的1.8万元（后说明1.8万元中有3000元是自己的工资）用来给自己买邮票纪念册、纪念币了。□□区人民检察院案卷“证据材料”部分第26页至30页是办案人员对文院用1.5万元公款购买的邮票纪念册、纪念币所拍摄的照片。本辩护人看到的是照片的复印件，有的内容难以辨别。其中第26页两张照片一张有“吉祥奥运”字样，其余有奥运祥瑞图案，明显是2008年奥运会期间发行的；第27页下面一张欧阳中石先生题的《你好中国》，是“大型建国六十周年主题邮币卡蓝雕纪念典藏”，发行于2009年；第28页下面一张也有2009年发行的国庆60周年纪念封和邮票；第29、30页均有“闪光的足迹——共和国辉煌60周年”或“吉祥奥运”字样，分别发行于2009年和2008年。《中华人民共和国邮政法》第四十二条规定：

“普通邮票发行数量由邮政企业按照市场需要确定，报国务院邮政管理部门备案；纪念邮票和特种邮票发行计划由邮政企业根据市场需要提出，报国务院邮政管理部门审定。国务院邮政管理部门负责纪念邮票的选题和图案审查。

邮政管理部门依法对邮票的印制、销售实施监督”。

文院和任何经营者都无法预测一、二年以后的邮票审批计划和价格，2007年4月20日支取1.8万元买2009年发行的作品，公诉机关应当举证这种计划和价格在当时就存在。否则，不能认定。另外，□□检察院的办案人员能够从18000元购买的邮票纪念册、纪念币中指认区分出哪些来自于15000元公款、哪些来自文院的3000元工资,也无法令人信服。很明显，不能排除文院是在回忆不清7万元支出迫于压力情况下不得不做的供述。一审法庭没有对此作出认定，却在证据中列举了独属于邮票纪念册、纪念币的“照片”，也可谓认定事实不清。

《刑事诉讼法》第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
　　证据确实、充分，应当符合以下条件：
　　（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
　　（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
　　（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。

其次，假使文院从7万元中提取了1.5万元，也不能认定为个人占有。理由是文院也是研究室的一员，研究室的奖金也有文院的份额。文院是研究室发放奖金的唯一负责人，其个人的奖金额度当然也由其决定。因此，即便文院给自己支取了15000元，只要不能证明其违反了研究所的规定，也属于正常行使奖金发放职权，不是个人占有。从数额分析，全研究室11、12个人分7万元，如果文院分1万5，则其他人平均5千多，文院作为研究室主任、资深高工，这个比例并不高。

（四）所谓犯罪构成时间含糊并且错误

原判决书在“审理查明”部分认定，2006年8月间，被告人文院通过对外签订合同虚增合同款的方式，侵占本单位项目经费人民币7万元。事实上，文院实施对外签订合同虚增合同款的时间是2006年6月28日至2006年6月30日。事实根据是涉案《技术服务合同》（见一审案卷□□检察院“证据材料”分册第1至7页）的签订日期是2006年6月28日，具有文院所在单位五个审批部门签章放行的《中国□□□□□□研究院合同付款审批单》（见一审案卷□□检察院“证据材料”分册第9页）也完成于2006年6月28日；合同另一方北京□□□□□科技有限责任公司于2006年6月30日在《技术服务合同》书上签章。至此，北京□□□□□科技有限责任公司拥有中国□□□□□□研究院19.8万元合同款债权的事实，因合同约定生效而形成。即：合同款内虚增的7万元经济损失已经构成，所谓的职务侵占罪已经构成。原判决书认定2006年8月间文院通过对外签订合同虚增合同款的方式侵占本单位项目经费人民币7万元，在时间上有错误。

二、原判决适用法律错误

（一）实体法律错误

根据本案的事实，文院的行为确实不对，也确实没有构成犯罪，完全应该得到刑罚以外的某种处罚，而不是判刑。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。本案从侦查到起诉，涉嫌罪名从“私分国有资产”变更为“贪污”再变更为“职务侵占”的过程，一方面自然显露出了“有罪推定”的阴影；另一方面显现了连法律专家搞了两年多都拿不准这种行为的性质，认定文院涉嫌故意犯罪确实有些勉强。公诉方在庭前提交的证据“中国□□□□□□□有限公司□财字[2006]269号”部门文件《关于下达2006年股份有限公司总部第一批科技经费计划的通知》证明，本案指向的“（此处删去19字）”课题，在2006年4月10日，就下达科2006年科技经费300万元在先。文院以及研究所部分人在预算范围内违规操作的错误认识，在当时的历史条件和环境下，有一些客观原因。

1.□□区人民检察院2011年7月6日立案时，文院涉嫌罪名是“私分国有资产”，但是，本案侵占的资金不是国有资产，主体不符。同时，根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第一条第（十一）项规定，私分国有资产案罪的立案标准应在10万元以上，本案涉案款只有7万元，不构成犯罪，不应该起诉。

2.2013年9月23日起诉时，文院涉嫌罪名是“贪污罪”，但是，但是，本案侵占的资金不是国有资产，文院既不是国家工作人员，也不是受托管理、经营国有财产的人员，贪污罪不成立。

3.前面分析过，文院的行为是组织行为，不具备个人将本单位财物非法占为己有的事实，原判以刑法第二百七十一条定职务侵占罪，与行为特征不符。

（二）程序法律错误

按照原审法院的逻辑，本案以职务侵占罪追究刑事责任，亦违背追诉时效的法律规定。

《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，本案认定犯罪数额7万元，根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、《北京市高级人民法院关于八种侵犯财产犯罪数额认定标准的通知》（京高法发〔1998〕第188号）第一条第5项，属于数额较大，法定最高刑为五年以下。《刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。故此，本案若经过五年，便不再追诉。前面分析过，本案所谓犯罪行为于2006年6月30构成。□□区人民检察院2011年7月6日立案侦查时（见□□区人民检察院案卷“法律手续”分册第一页《立案决定书》），犯罪已经过五年零六天，超过了法定追诉时效。《刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（二）犯罪已过追诉时效期限的”。故此，原判决违背法律规定。

关于本案犯罪的形成时间，或许有观点认为应该以□□院实际支付货款货或文院拿到虚增的返还款为犯罪时间。以上观点明显不符合《合同法》和公认的犯罪构成理论。因为《技术服务合同》生效之日，就是□□院经济损失形成之时。法律上已经确定了□□院欠北京□□□□□科技有限责任公司货款19.8万元（包括虚增的7万元）。该笔款的法律控制权已经脱离□□院，文院不需要再以虚增的方式连续或者继续做什么手脚。什么时候索要合同款（或□□院主动付款）、文院能否从北京□□□□□科技有限责任公司拿到7万元，均不影响所谓犯罪构成。反过来说，假设本案其他犯罪要素成立，文院以北京□□□□□□科技有限责任公司拒绝按约定给付他7万元来抗辩，肯定是不能成立的。如果是那样，文院放在办公室里的集邮册还没有拿到家里，也不能认为已经完成犯罪。实际上，相关的许多判例和法律规范都肯定了本案的形成时间与合同款支付时间无必然联系。如：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八项规定：“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额”。

三、原判决量刑不当

即便按照原审法院的逻辑给予文院定罪，在刑罚的把握上，亦不符合立法精神。《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。本案件发生在2006年6月，到审判时已经经过7年半。在长达7年半的时间内，文院在一审宣判前一直在单位工作，没有被羁押，也再没有任何违法犯罪行为，而且表现很好，目前单位能仍然愿意接受文院（见单位证明《关于文院案的相关会说明》）。文院当时犯法主要是为员工发奖金，钱无论是谁拿了，文院个人也全部还上了，具备职务犯罪条件的室主任职务也早被撤职了。原审法院也认定了文院能如实供认犯罪事实，认罪态度较好；且能积极退赔赃款；此次犯罪为初犯。以上这些事实，证明文院犯罪情节较轻、具有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，宣告缓刑更加符合立法精神。

综上所述，文院虽然在经营活动中有严重的违规行为，根据有关法律规定，不应追究刑事责任。鉴于一审法院判决文院有罪，请合议庭严明执法，以壮士断腕的果敢宣告文院无罪，给公众呈现一份经得起历史检验的判决。以上意见，请予以采纳为盼。

[部分当庭辩论内容未收录]

                                                           辩护人：马照辉

                                                            2014.03.04 

北京市第一中级人民法院

刑事判决书

                                (2014)一中刑终字第361号

     原公诉机关北京市□□人民检察院。

     上诉人(原审被告人)文院(化名)，男，58岁(1955年7月□□日出生)。因涉嫌犯私分国有资产罪，于201 1年7月5日被羁押，次日被取保候审，因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年12月13日被逮捕。现羁押在北京市□□区看守所。

      辩护人马照辉，北京市盈科律师事务所律师。

      北京市□□区人民法院审理北京市□□区人民检察院指控被告人文院犯职务侵占罪一案，于2013年12月13日作出(2013) □刑初字第2410号刑事判决。原审被告人文院不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第□分院指派代理检察员□□出庭执行职务，上诉人文院及其辩护人马照辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

  北京市□□区人民法院判决认定：

        2006年8月间，被告人文院利用担任中国□□□□□□□有限公司□□□□研究院□□□□□□□研究所□□□□技术研究室主任的职务便利，通过对外签订合同虚增合同款的方式，侵占本单位项目经费人民币7万元。2011年7月5日，文院被抓获，后文院退赔赃款人民币1.5万元，在法院审理过程中，文院缴纳了人民币5.5万元并扣押在案。

     上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的被告人文院的供述，证人□□、□□、□□、□□、□□、□□的证言，技术服务合同，印花税票，□□数据购买验收意见，□□研究院合同付款审批单，记账凭证，□□研究院支票，合同归档通知单，发票，银行账户明细，支取款明细，照片，组织机构代码证，营业执照，中国□□□□□□研究院□□出具的回函，干部履历表，任命报告，到案经过等证据在案证实。

     北京市□□区人民法院认为，被告人文院以非法占有为目的，利用职务便利，侵占本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。鉴于被告人文院能如实供认犯罪事实，认罪态度较好；且能积极退赔涉案赃款；此次犯罪系初犯，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人文院犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。二、扣押在案的人民币五万五千元，发还中国□□□□□□□有限公司□□□□研究院。

     上诉人文院的上诉理由为，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。

     上诉人文院的辩护人的辩护意见为：1、文院不属于国家工作人员。2、文院虚增款项是经单位集体研究决定的，是以单位名义分给职工个人的，故文院主观上不具有非法占有的犯罪故意。3、文院将人民币1.5万元据为己有的事实不清。4、原判对文院量刑过重。

     北京市人民检察院第□分院的出庭意见为：1、上诉人文院不属于国家工作人员。2、文院主观上对涉案的人民币7万元均具有非法占有的犯罪故意。

     二审审理期间，上诉人文院的辩护人向法庭提交了北京积水潭医院的诊断证明书，拟证明文院之母患病的情况；中国□□□□□□研究院□□□□□□□研究所出具的相关说明，拟证明文院在单位的表现良好。北京市人民检察院第□分院向法庭提交了中国□□□□□□研究院□□□□提供的情况说明、科研生产项目管理办法、2006年至2008年的中国□□□□□□□有限公司的年度报告、2006年科技项目年度预算及第一笔拨款计划汇总表，拟证明涉案钱款系中国□□□□□□□有限公司拨款的科研经费。

     经二审审理查明：

      2006年6月问，上诉人文院利用其担任的中国□□□□□□研究院(以下简称□□院)□□□□□□□研究所(以下简称□□□□所)□□□□□□研究室(以下简称□□研究室)主任的职务便利，在与北京□□□□□科技有限责任公司(以下简称□□□公司)签订合同时，以虚增合同价款的方式从□□院套取资金人民币7万元，将其中的人民币5.57万元用于给□□研究室的正式员工发放奖金，后将剩余的人民币1.5万元非法据为己有。案发后，文院退赔了人民币1.5万元，在一审法院审理过程中，文院又退缴了人民币5.5万元，现扣押在案。

     上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据在案证实，本院予以确认：

      l、上诉人文院的供述：其是中国□□□□□□□□研究院／□□院□□□□所□□研究室主任。2006年为了研究”□□□□□□□□□□及□□□□技术研究”课题，需要购买□□□□□，由于□□□□所之前曾与□□□公司有过业务往来，且□□□公司能够代理国外公司的分辨率较高的□□□□□，所以其就想通过□□□公司购买数据。其主动联系□□□公司的总经理□□，经过洽谈，对价格等细节达成一致，金额为人民币12万元左右，后其向□□提出，在合同的实际金额上多加人民币7万余元，在□□□公司扣税后，返给其人民币7万元以用于给□□研究室的员工发奖金，□□表示同意，经过计算后，二人就把合同金额商定为人民币19.8万元，其作为经办人与□□□公司签订了合同并验收了数据，后从□□处取得现金人民币7万元并存入其工资卡中。其中人民币5.5万元被其用于给□□研究室的正式职工发放奖金，剩余人民币1.5万元加上其部分工资被其取出用于购买纪念币和邮票，未开发票。

      2、证人□□的证言证明：其是□□□公司的总经理，其公司与□□院有业务往来。□□院□□□□所□□研究室的负责人文院主动与其联系购买□□□□□的事宜，经过洽谈，约定购买价格为人民币12万元左右，后文院提出在合同实际金额的基础上再加人民币7万余元，□□□公司扣除相应的税费后再返给文院人民币7万元，以用于给□□研究所的职工发奖金，其表示同意，并与文院在2006年6月底签订了标的额为人民币19.8万元的合同。8月左右，□□□公司与文院所在单位的合同基本履行完毕，其就从公司申领现金人民币7万元，打电话让文院到其办公室来取，其在□□大厦的办公室将该笔钱款交给了文院。

      3、证人□□的证言证明：其是□□院□□□□所□□研究室的工作人员，文院自2003年至2010年一直是□□□□所□□研究室的主任。2006年，文院与□□□公司洽谈购买□□□□□的业务，其负责到□□□公司的技术部门把数据拷贝出来供科研使用。在洽谈合同的过程中，文院向其提过他想在这个合同中虚增几万元钱返给□□研究室，用于给职工发奖金，2006年12月19日，文院让其从他的个人存折中取款人民币2．5万元交给了他。其所在部门在2005年之后开始发奖金，每季度大概人民币2000元至3000元不等，这些钱不属于□□院正式发放的奖金，其所在部门的员工领取奖金时，都会在一张领取奖金的表格上签字。

      4、证人□□的证言证明：其是□□院□□□□所□□研究室的工作人员。2004年，文院在一次开会的过程中说，如果课题经费有结余，可以想办法弄出来给大家发奖金，当时在场的□□等人一致同意，之后谁的课题有结余款，就想办法把钱套出来统一交给文院。文院和几个□□□□商量用这些钱给□□研究室的正式职工补充发放奖金，标准是项目负责人每次人民币3000元、技术骨干每次人民币2500元、普通员工每次人民币2000元，发放奖金的时间一般是在3

月、6月、9月、12月的月底，这些钱不属于□□院正式发放的奖金。

      5、证人□□、□□的证言所证明的内容与□□的证言所证明的内容基本一致。

      6、证人□□的证言、组织机构代码证、营业执照、□□院□□出具的回函、情况说明、科研生产项目管理办法、2006年至2008年的中国□□□□□□□有限公司的年度报告、干部履历表及任命报告等证据证明：1994年l1月，上诉人文院被任命为中国□□□□□□公司□□□□□□□□研究院□□研究室副主任(副科级)。1996年5月，文院被任命为中国□□□□□□公司□□□□□□□□研究院□□所□□□□研究室副主任(副科级)。1998年7月，根据国务院机构改革方案，在中国□□□□□□公司组建了中国□□□□□□公司(以下简称中□□□□)，中国□□□□□□□有限公司(以下简称中□□□□公司)是中□□□□控股的上市子公司。2001年2月，中国□□□□□总公司□□□□□□□□研究院更名为中国□□□□□□□□研究院(以下简称□□院)，系全民所有制企业法人。2002年3月，中□□□□公司成立了□□院，系中□□□□公司的科研单位，为非法人企业。□□院与□□院具有相同的组织机构和员工队伍，但是，□□院和□□院在业务上分别独立设置账户，分别隶属于中□□□□和中□□□□公司，分别有各自的公章，□□院主要承担国家重大专项业务，经费由国家财政部拨付，□□院承担中□□□□公司科研生产业务，经费由中□□□□公司拨付。2003年4月，□□所与其他部门整合后变更为□□□□所，下设□□研究室，文院被任命为主任(正科级)。根据当时的规定，任命科级干部可以由所级单位自行管理，无需报上级(院)备案。

      7、2006年科技项目年度预算及第一笔拨款计划汇总表、技术服务合同、□□数据购买验收意见、合同付款审批单、记账凭证、支票、发票及合同归档通知单等证据证明：2006年，中□□□□公司将“拉买卖□□□□□□□□□□及□□应用技术研究”课题交给□□院研究，并拨付给□□院人民币300万元。上诉人文院作为经办人，代表□□院与□□□公司签订技术服务合同并由□□院将上述经费中的人民币19.8万元支付给□□□公司。

      8、银行账户明细、支取款明细及照片等证据证明：上诉人文院于2006年8月9日将人民币7万元存入其工资卡中，于9月25日取出人民币3万元、12月19日取出人民币2．5万元、2007年4月20日取出人民币1.8万元。  

      9、到案经过等法律手续证明了上诉人文院到案的情况。

      10、户籍材料证明了上诉人文院的身份情况。

     对于上诉人文院的辩护人所提交的北京积水潭医院的诊断证明书、□□院□□□□所出具的相关说明以及据以证明文院母亲患病、文院以往工作表现较好等内容，因与本案无关，本院不予采纳。

    对于上诉人文院的辩护人所提文院不属于国家工作人员的辩护意见及北京市人民检察院第□分院的相关出庭意见，经查：经庭审举证、质证并确认的证人□□的证言、组织机构代码证、营业执照、□□院□□出具的回函、情况说明、科研生产项目管理办法、2006年至2008年的中□□□□公司的年度报告、干部履历表及任命报告等证据证明，□□院系中□□□□公司下设的非法人单位，其组织机构和人员均与中□□□□下属的□□院相同。□□院作为全民所有制的国有企业，在上述事实中是以□□院的名义承揽中□□□□公司的业务。文院作为□□院□□研究室的主任，在□□院与□□院共同下设的部门中从事领导、管理工作，属于受委派从事公务，故文院具有国家工作人员的身份。此外，中□□□□公司属于国家出资企业，其拨付给□□院的资金具有公共财产的性质，故对于辩护人的相关辩护意见及北京市人民检察院第□分院的相关出庭意见，本院均不予采纳。

     对于上诉人文院的辩护人所提文院虚增款项是经单位集体研究决定的，是以单位名义分给职工个人的，故文院主观上不具有非法占有的犯罪故意，文院将人民币1.5万元据为己有的事实不清的辩护意见，以及北京市人民检察院第□分院所提文院主观上对涉案的人民币7万元均具有非法占有的犯罪故意的出庭意见，经查：经庭审举证、质证的上诉人文院的供述、证人□□、□□等人的证言能够证明，文院确曾提出过将经费余额套现用于给本部门职工发放奖金，且文院将涉案的人民币5.5万元取现的时间与发放奖金的时间基本一致，因此证明文院个人将该笔钱款占为己有的证据不足。故对辩护人的该项辩护意见，本院酌予采纳。但经庭审举证、质证并确认的上诉人文院的供述、证人□□、□□的证言能够证明，在与□□□公司签订合同时，文院意图以虚抬合同价格的方式从□□院套取资金，技术服务合同、付款审批单及记账凭证等证据能够证明文院将从□□院套取的人民币7万元存入其个人工资卡中，银行账户明细、支取款明细以及照片等书证能够证明，文院将其中的人民币1.5万元用于个人购买纪念币、邮票等。上述证据能够证明文院主观上具有非法占有人民币1.5万元的犯罪故意，客观上利用职务之便实施了虚抬合同价格套取公款的行为，并将其中的人民币1.5万元据为己有，其行为符合贪污罪的特征。故对于辩护人所提文院将人民币1.5万元据为己有的事实不清的辩护意见，本院不予采纳，对于北京市人民检察院第□分院所提关于文院具有犯罪主观故意的相关意见，本院酌予采纳。

     本院认为，上诉人文院身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额较大，依法应予惩处。一审判决认定文院犯职务侵占罪有误，本院予以纠正。鉴于文院能够如实供述犯罪事实并已退赔贪污所得人民币1.5万元，故对其依法可予从轻处罚，对于文院及其辩护人所提对文院予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院酌予采纳。文院将人民币5.5万元用于给其单位职工发放奖金的行为，虽因数额较小不构成犯罪，但该行为仍具有私分国有资产的非法性质，故其违法所得人民币5.5万元，仍应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：

      一、撤销北京市□□区人民法院(2013) □刑初字第2410号刑事判决。

      二、上诉人文院犯贪污罪，判处有期徒刑一年。

     (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月l3日起至2014年12月10日止。)

      三、在案扣押的人民币五万五千元发还中国□□□□□□□有限公司□□□□研究院。

      本判决为终审判决。

                                               审判长  张虹

                                               代理审判员  宋振宇

                                               代理审判员  郑纲

                                               二0一四年四月九日

                                               书记员  李蕊