非全日制劳动者供职两家单位，工伤谁来承担

劳动人事争议案例研讨

非全日制劳动者供职两家单位，工伤谁来承担

一、案情简介

张某曾在北京市一家饭店工作，2006年被饭店解雇，人事档案和社会保险关系转入职介中心。2008年开始，张某到某快餐店做服务员，签订了非全日制劳动合同，工作时间是每天上午8点到12点，周六、日不上班。同时，张某每天下午到某物业公司门卫值班，时间是1点半至5点半，周六、周日休息，双方口头约定按非全日制管理，未订立书面劳动合同。2008年8月某日，张某在快餐店下班，吃完午饭离开快餐店，骑自行车直接前往物业公司上班。正常情况下，张某上班前15分钟左右赶到物业公司。中途，张某被机动车刮倒，造成肋骨骨折。事后，机动车逃逸。为此，张某共支付500多元医疗费，并造成两周无法上班。张某上班后，听说上、下班途中发生交通事故应按工伤处理，便分别向快餐店和物业公司要求享受工伤待遇。但是，两家单位均未给张某建立工伤保险，并一致认为非全日制职工下班时间发生事故，不应按工伤处理。

二、解决结果

经反复协商，张某分别与两家单位达成协议。快餐店和物业公司均答应张某因伤休假期间按出勤发放工资，医疗费用由张某自行按

医疗保险解决。

三、评析意见

本案经当事人协商一致解决，是一个较好的结局。但是，对于处理同类案件如何适用法律，却留下了悬念，也暴露出一些法律上的漏洞。有两方面问题值得分析：

（一）张某的工伤依法应当由谁承担

本案的核心问题，在于张某负伤是在快餐店下班后，前往物业公司上班的路上。由于缺少直接的正式解释，张某的工伤待遇究竟应当由谁承担，难免会有争议。

根据《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。处理本案的关键，是张某发生事故时应当认定为何种状态。从理论上分析，有以下四种可能：

1.在上班途中；

2.在下班途中；

3.既不是上班途中，又不是下班途中；

4.既是上班途中，又是下班途中。

若为前三种情形，有确定的法律处理依据：如果是上班途中，应当由物业公司承担工伤责任；如果是下班途中，则应当由快餐店承担工伤责任；如果既不是上班途中，又不是下班途中，则不能认定为工伤；如果既是上班途中，又是下班途中，则由谁承担工伤缺少法律依据。劳动部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）指出：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”。根据该意见，张某的工伤应该由其中一个单位承担。从工伤保险理赔的角度，由两个单位重复申报理赔是不可能的。本案张某负伤时，处于上、下班之间时段自己必经的路线上，肯定有一家单位应承担工伤责任。具体由哪个单位承担，应当根据张某负伤时所处的状态认定。

根据本案的事实情况，认定张某负伤时处于“上班途中”，由物业公司承担工伤责任较为合理。分析如下：

关于“上下班途中”应当怎样理解，应当根据内容相关的正式解释进行分析，正式解释虽然有发布在《工伤保险条例》之前的，与新制度并无冲突，至少在学理上具有权威性。包括：

1.劳动和社会保障部办公厅《关于如何理解〈企业职了工工伤保险试行办法〉里有关内容的答复意见》（劳社厅函[2002]143号）中指出：“‘职工在上下班途中 ’系指职工从居住住所到工作区域之间的路途。”

2.北京市高级人民法院关于印发《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》(试行)的通知（京高法发[2007]112号）指出：“‘在上下班途中’的‘途中’应理解为职工在上下班，包括加班加点的上下班的合理路途中，可以参照路途的方向、距离的远近及时间因素等综合判断”。

3.劳动部《关于发布〈企业职工工伤保险试行办法〉的通知》解释为：“在上下班的规定时间和必经路线上”。

综合以上几种解释，典型的上、下班的路途应该是在住所到工作区域之间。从实际出发，职工在临近上班前的时段，是受上班时间规定制约的。从其他合理地点到工作区域，也应当理解为上班途中。例如：职工每天送孩子上幼儿园后直接到工作区域的途中；职工从上一家单位下班需要直接到下一家单位上班的途中等。否则，一概要求职工从住所出发违背情理。下班的路途，则更加复杂。职工下班以后的去向，完全自行安排，娱乐、购物、访友、从事其他职业等行为，与下班前的单位无关。因此，下班的路途，一般应该限定在工作区域与住所之间。本案中张某在快餐店下班后并不是返回住所，而是去其他单位上班。其发生事故的路途，不具备“下班途中”的特征，不应认定为下班途中。相反，张某前往物业公司上班，虽然不是由居所出发，却在时间和路途上都是合理、必须的。因此，应当理解为张某负伤时处于“上班途中”。因此，张某的工伤待遇应当由物业公司承担。由于物业公司没有为张某建立工伤保险，按《工伤保险条例》第六十条规定，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

（二）劳动者在两个以上用人单位工作，应如何规范工伤待遇

《劳动合同法》第六十九条规定，“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”。劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）第12项规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇”。根据上列规定，法律允许劳动者与多个用人单位建立非全日制劳动关系，同时，所有用人单位都必须为非全日制劳动者建立工伤保险。可以说，非全日制用工的工伤待遇纳入了法律保障体系。但是，从工伤待遇的内涵来看，非全日制劳动者一旦发生工伤，与其他劳动者所享受的工伤待遇尚有差异。主要体现在一些工伤待遇项目的计算上。

非全日制劳动者可以在两个以上单位工作并领取报酬。而发生工伤，却只能由一个用人单位承担保险责任。根据《工伤保险条例》，有些工伤待遇是以劳动者个人工资标准计算的，例如：职工因工伤暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，享受的原工资福利待遇；因公伤残发给的一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金等。非全日制用工的特征，是“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”。这样，劳动者在一个用人单位工作的时间，至多相当于标准工时制度（每周工作四十小时）的60%。据此，非全日制劳动者在一个用工单位的工资收入，大大低于全日制劳动者。显然，劳动者在一个单位发生工伤丧失工作能力时，在其他单位的收入甚至岗位也同时丧失。而承担工伤待遇的单位在计算发放留薪工资等待遇时，当然是按职工在本单位的工资标准计算，不会把该职工在其他单位的收入也计算进来。这一体制将对非全日制用工的工伤待遇产生什么影响呢？

关于非全日制劳动者的工资标准，劳动法从最低工资的角度做了单独调整。例如：北京市劳动和社会保障局北京市人事局《关于调整北京市2008年最低工资标准的通知》（京劳社资发 [2008]129号）规定的一般最低工资标准，为每小时4.6元；而非全日制从业人员最低工资标准，则为每小时9.6元；但是，该标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。即：非全日制从业人员需要自己缴纳三项保险费用，该三项费用约占工资收入的41%。劳动者在自己承担三项社会保险后，最低工资相当于5.7元。正是这样一种工资构成，使得非全日制从业人员与全日制从业人员的工伤待遇产生了差异。下面把同处在最低工资线的非全日制职工与全日制职工做一个比较：

非全日制劳动者每月在一个用人单位工作的最多时间为：24小时×4（周）=96小时；月最低工资标准为：9.6元×96=921.6元

全日制劳动者每月在一个用人单位工作的时间为：8小时×5×4=160小时，月最低工资标准为：4.6元×160=736元

从对比结果看出，假如同处在最低工资线的职工，非全日制从业人员在享受工伤休假工资时明显吃亏。因为停工留薪期内，劳动者享受原工资福利待遇。非全日制劳动者拿到921.6元，扣除自己负担的社会保险41%后净得543.74元。全日制劳动者则实得736元。这样，二者在停工留薪期内，享受的原工资待遇相差192元。此外，非全日制劳动者一般没有其他福利待遇，工伤休假期间待遇肯定低许多。按《工伤保险条例》的规定，在享受一次性待遇时，非全日制劳动者的工资构成则比较合适。例如：按伤残等级支付一的次性伤残补助金，七级伤残为12个月的本人工资。同样情形，非全日制从业人员可得数额为:921.6元×12=11059.2元; 全日制从业人员可得数额为: 736元×12=8832元，前者明显多余后者。要解决以上问题，在计算非全日制职工工伤待遇标准时，应当全面采用社会或企业平均工资标准。《北京市实施＜工伤保险条例＞办法》就在一次性支付待遇上采取了社会统一标准。例如：“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算，标准为解除或者终止劳动关系时5至30个月的本市上一年度职工月平均工资”。这样，既能够解决工伤待遇的均衡，又便于管理和操作。

通过以上两方面分析，非全日制用工的工伤保险，在操作特点上有别于其他用工方式，制度本身也存在个别问题，亟待从制度上给予补充和完善。

                                北京市盈科律师事务所律师 马照辉

2008．08．30