马尧海“聚众淫乱”情节显著轻微，危害不大，不应认为是犯罪

马尧海“聚众淫乱”情节显著轻微，

危害不大，不应认为是犯罪

北京市盈科律师事务所律师 马照辉

近来，众多媒体报道了南京市秦淮区法院不公开审理的马尧海等人“聚众淫乱”案，引起社会各界热议。议论的焦点，在于罪与非罪。很显然，对一个不公开审理的案件，非诉讼参与人根本没有条件作出准确的评判。但是，公众对已公开的局部要点进行法理讨论，完全有条件，也十分必要。

马尧海面对媒体高呼“换偶无罪”。一语道破该案最大争议焦点。即：成年人之间自愿地交换配偶或性伙伴，在秘密场所聚众实施性行为，是否触犯刑律。检察院指控，马尧海等二十二名被告人组织或者多次参加聚众淫乱活动，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定，均应当以聚众淫乱罪追究其刑事责任。《刑法》第301条有两款罪名：一是聚众淫乱罪，二是引诱未成年人聚众淫乱罪。从指控罪名看，其中未涉及未成年人。马尧海的辩护人认为，聚众淫乱罪侵犯的是社会公共秩序，而马尧海等人的活动不涉及金钱交易，同时也具有封闭性和隐蔽性，故其没有侵犯刑法保护的社会公共秩序，本案涉及的性聚会应该属于私权的范畴，不应当以刑法处罚。其余21名被告均表示认罪，其辩护人也都作了有罪辩护。

笔者认为：按照《刑事诉讼法》第六条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须“以事实为根据，以法律为准绳”。这个准绳，既不是未来的法律，也不是其他国家的法律，而是现行有效的法律。固然现行法律有过多干涉私人生活、漠视弱势群体权益等陈规待商榷，裁判马尧海等被告的案件，依然得严格依照现行法律。刑法典是否应该修改，对现今的法律适用没有直接影响。因此，评议马案必须着重分析现行法律。

聚众换偶是否具备聚众淫乱罪的特征，需要分析“聚众”、“淫乱”等基本概念。“聚众”的标准应该怎样界定？参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第一条对刑法第三百零三条“聚众赌博”的解释，将三人以上定为聚众，似没问题。“淫乱”是汉语基本词汇，法典不必再做进一步说明。《现代汉语词典》对“淫乱”的定义，是在性行为上违反道德准则。而“道德”，则是社会形态之一，是人们共同生活及其行为的准则和规范。《词海》对“道德”一词有曰：“在西方源于拉丁文moralis，意谓风俗、习惯、品性等”。近三十年来，国人的道德观、风俗、时尚变化很大，愈来愈向多元化发展。即便如此，目前换偶活动肯定是国内极少数人的生活方式，是与主流道德准则不符的。因此，将聚众换偶定位于“聚众淫乱”，有法律依据。

聚众淫乱罪归类于扰乱公共秩序罪，该罪行的构成，不以有直接受害人为条件，也不需要举证具体的损害结果。只要证明有聚众淫乱行为，符合聚众淫乱罪的形式要件即可。因为公共秩序的体现，就是条理和规范。违背规范的行为本身，就是侵害结果。我国刑法有许多罪名都是如此。例如：一个枪械爱好者私自收藏军用枪支，只在家里观赏从来不使用，仍然可构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。再如：一个人私在山沟里秘密种植了500株罂粟自赏自用，尽管不危害他人，仍然可构成非法种植毒品原植物罪。但是，根据《刑法》第十三条的规定，犯罪应当是危害社会的行为。并且，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。枪支的使用危及公共安全，是否违法使用完全取决于持有者，保管不慎亦会流入社会被坏人利用。毒品的吸食具有精神依赖性，严重破坏人身健康，给社会造成负担。依我国的现实情况，这些行为不严格控制遗患无穷，一旦触犯，追究刑事责任刻不容缓。马案的行为就不一样了，可谓情节显著轻微，危害不大。说其情节显著轻微，一是马尧海等被告人的行为采取秘密方式。若不是被侦查起诉和公开报道，影响不到公众的视听。二是行为人的自愿性，使得群体内部颇为融洽和谐；三是目的的单一性，参与者完全出于寻欢作乐，没有利用该群体触犯其他社会管理关系。说其危害不大，是套用刑法的术语。按一般理解，说没有危害也不为过。理由很简单：没有例证表明涉案群体对社会造成了什么实质性危害，从人类进化史来看，其行为对多数人的习俗也构不成威胁。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；”。椐此，对马案的被告应宣告无罪。关于某种表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，因社会危害不大在审判阶段被宣告无罪，是有先例可循的。最高人民法院公布的上海市静安区人民检察院诉“张美华伪造居民身份证案”，就是一个典范（见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年12期）。该判决论证精辟，很有借鉴意义。

本文的种种分析论证，都是在马案没有出现其他违法情节前提下的。假如有证据表明马尧海等被告的行为直接导致或引发其他违法、犯罪，例如：引诱未成年人聚众淫乱、侵犯少数民族风俗习惯、破坏军婚、非法经营、强制猥亵、妨害公务等等，就不好说情节显著轻微、危害不大了。

总之，成年之间自愿秘密换偶，聚众淫乱，只要对他人和社会没有实质性损害，就不应定罪。