婚姻契约论的探讨

    婚姻虽具有民事契约的性质,但基于其显著的人身色彩，我国合同法在对合同进行定义时，明确地将婚姻这一民事法律关系排除在其调整的范围之外。然而，随着民主法制的发展，世人对权利的要求日益增强，致使契约制度在现实生活中的运用也越来越广泛。时下，从契约角度来看待婚姻则是颇为流行，如前不久，深圳《新快报》报到的一则新闻，就谈到一对男女签订了一份“限期婚姻协议书”，约定婚姻期限为8年，8年后双方自动到民政部门解除婚约。看起来，这似乎有些荒唐，与传统的婚姻理念格格不入，以致引起了社会各界的的广泛议论。尽管这种做法不值得推荐和支持，但就现行的法律规定及权利义务原则来说，其还是存有一定社会和法理基础的。据此，笔者试从婚姻契约论的历史背景、权利义务内容及其婚姻契约的价值作用等各个方面，提出自己的一点拙见，以抛砖引玉。

     一、婚姻契约论产生的历史背景。

     在中国古代，婚姻只有在遵循"父母之命、媒妁之言"，采取 “六礼、九聘”，才算是合法形式的婚姻。至于婚姻的当事人男、女双方并无婚姻的自由。无论是婚姻的缔结，还是解除，法律均将主婚权赋予男女各方的家长或父母。而男女的自由结合则被认为是违反国法、家规甚至是"私奔"，将遭受当时政府及家族的敌视和惩罚。换句话说，在古代中国，真正结婚的男女双方当事人和一段婚姻的真正缔造者两种身份在一定程度上是分离的，真正结婚的男女双方并没有任何选择的自由，合同自由在这样的情景下完全不存在。同样，在古代西方，和中国一样，婚姻的缔结也完全是由男女双方的家长包办，婚姻当事人只能服从家长的安排，无法拥有个人意志的表达。尤其是女性不过是生育后代的工具，在法律地位上只是男性的附庸。据此来说，这段时期的婚姻根本不会尊重婚姻当事人的意思自治，婚姻契约也不可能有存在的基础。直到资产阶级启蒙时期，由于受到人文主义思想的影响，西方社会掀起了"婚姻还俗运动"，又与宗教改革互相配合，开始否认婚姻的宗教色彩。在资产阶级"自由、平等、博爱"精神的倡导下，婚姻被视为世俗的契约关系的思想风靡一时。婚姻自由也被宣布为一种天赋人权。资产阶级革命胜利后，自1789年法国《宪法》第七条宣布："法律上承认婚姻是一种民事契约"，以及随后制定的《拿破仑民法法典》第一四四条、第一四六条和第一四七条，肯定了一般民事上的婚姻是契约以来，西方主要国家在宪法、亲属法或婚姻家庭法中，几乎都规定了类似的条款。此后，迄今数百年，诸多国家的法律也相继承认了结婚自由和离婚自由，婚姻自由成为现代社会诸国法律公认的一个原则。由此开始，婚姻带有了合同或者契约的特征。婚姻当事人必须在双方合意，达成一致的"意思表示"情况下，再到相关机构履行相关的仪式或者手续，婚姻才即告成立。如我国《婚姻法》第五条规定，“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”，充分尊重了婚姻当事人双方的婚姻自由。

      二、婚姻契约的存在形态婚姻，就法学解释而言，可将其表述为"男女双方以永久共同生活为目的,依法自愿缔结的，以夫妻间的权利义务为内容的两性的结合。

     就此可言，婚姻自由是现代婚姻所贯彻的一项非常重要原则，是我国婚姻法的基本原则，也是法律赋予公民的一基本权利，即，婚姻当事人有权按照自身的意志，依照法律的规定，来决定自己的婚姻问题，不受他人的强迫与干涉。可见，婚姻的缔结与存在很大程度上决定着当事人双方的意志，男女双方可以自由决定是否结婚，也可以自由决定婚姻的存在状态。就整个婚姻的发展历程来看，婚姻契约一般具有着三种形态，即，婚约形态、结婚形态和离婚形态。首先，婚约形态。婚约是指男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。这在中、西方古时，都曾是结婚的必经程序，无婚约的婚姻往往被视为无效。如古巴比伦的《汉穆拉比法典》规定：“倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻。”而且，婚约一经订立，便会产生法律约束力，无故违约将要受到法律的制裁。不过，由于这种婚约是在当时那种男尊女卑、夫权统治的封建宗法制度下，家长专制，包办买卖婚姻的一种产物，是由婚约当事人的父母或其他尊长代为订立的。所以，在这种情况下，违约责任自然应由订约人来承担。随着时代的变革，社会的发展，现今的婚约，虽说世界各国已不再将其规定为结婚的必经程序，且也无人身的约束力，但就当事人的意志来说，仍须尊重男女双方当事人的合意，是否订立，完全由当事人自由抉择，全面否定了父母及其他亲属代为订约的权利。如1953年3月19日，中央人民政府法制委员会发布的新的《有关婚姻问题解答》中指出：“订婚不是结婚的必要手续。男女自愿订婚者，听其订婚，但别人不得强迫包办。”可见，在我国，婚约是一种无配偶男女之间缔结的一种具有道德约束力的协议，法律既不提倡订立婚约，也不禁止。是否订立，完全取决于当事人双方的自由意志。当然，婚约是没有法律约束力的，只有双方完全自愿才能实际履行；双方同意解除的，可自行解除，不履行者并无法律上的责任。所不同的是，在西方国家，关于婚约的性质，资产阶级法学中有着两种不同的主张：一种是“契约说”，认为婚约是订婚契约，虽由于其性质不得强制履行，但无正当理由而不履行者应承担违约责任；另一种是“非契约说”，认为订婚不是法律行为，而是事实行为，无正当理由而不履行者应承担侵权行为的责任。另外，需要提醒的是：虽说婚约在我国不具有法律约束力，但是在解除婚约的时候，可能会引起一定的财产等纠纷，仍旧需要通过法律的途径来予以解决和得到保护。对此，应区分情况，妥善解决。如按照传统习俗，男女双方在订婚时给付了一部分彩礼，但最后却未能缔结良缘，而让给付彩礼的一方遭受了一定物质的损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条明文规定了，在这种情况下，给付彩礼的一方完全可以要求收受彩礼的一方返还彩礼。其次、结婚形态。这是婚姻的核心问题，虽说程序较为复杂，但充分地体现了婚姻当事人之间永久共同生活的自由意志。结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。当然，婚姻缔结自由的这一原则，也充分体现在男女双方在人身、财产等家庭权利与义务的平等享有和分担上。婚姻当事人具有各自使用自己姓名的权利，享有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，拥有对各自财产性质进行约定的权利，享有平等处理双方财产的权利……同时,男女双方也平等地承担着一定的家庭义务和责任，如都有计划生育的义务，都有抚养子女、赡养老人的义务，相互之间还负有着相互忠实、相互协助的义务。虽说，这些权利与义务在很程度上法律都做出了明确的规定，但这种规定完全是基于婚姻的的社会职能及其价值而作出的一种硬性规定，其本身就是婚姻契约的最基本条款，是婚姻当事人应当所遵循的，体现的仍是当事人的一种自由意志。只不过是以法律的形式而予以强化了，要求婚姻当事人需要严格的按照这些内容来履行，任何一方不履行这一契约内容，都将会受到法律的一种制裁，承担一定的责任。再次、离婚形态。这是婚姻的终结形态，是夫妻关系借以消灭的法律事实，同样需要遵循婚姻自由的原则。婚姻当事人要求离婚，必须是双方自愿，他方不得加以强迫或干涉。虽说，离婚最终需要通过婚姻登记机关或人民法院来予以宣布，但无论就协议的方式，还是就诉讼的方式，都需要以婚姻当事人之间的契约约定为基础，必须以男女双方对婚姻、财产分割、子女抚养的自由意志为前提。只有在双方意志完全对立，无法达成一致协议，而又无事先约定的情况下，相应部门才可通过其所掌握的公权力来予以居中裁决。对此，我国婚姻法在很多条款的设置上，都是以尊重婚姻当事人的自由意志为前提的。如《婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理：协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

     三、婚姻契约不等同于契约契约。

     婚姻契约源于私有制的产生，发展于社会经济生活的交易，即双方把自己的劳动成果相互交换，这种交易的标的当然都是财产。因此，契约本身的财产味道很浓，也可以说铜锈味很浓。也正是因此，我国的《合同法》仅仅调整财产的合同关系，而没有将婚姻列为其调整的范围之内。所以，国人初次接触婚姻契约论时的不适应，主要也是因此，似乎有种亵渎婚姻的神圣和美好。其实，这也是我开始的感觉，非常不舒服。婚姻何以成为交易呢？随着现代民主的发展，婚姻被注入了更多的自由与责任，婚姻当事人享有了越来越多的权利，负担了越来越多的责任。对此，法律对婚姻所规定的内容也日益尊重婚姻当事人双方的意思自治。据此，婚姻契约的存在具有了其客观的社会基础和当事人的意志基础。但是，婚姻契约虽然具有了契约的一般特征，需要尊重当事人的自由意志，被认为是民事契约的范畴，但其还不等同于契约，特别是在缔结及解除婚姻的程序和客体方面存在着天壤之别。

    首先，客体方面，契约是两人以上为一定的经济利益相互间所作出的约定，在法律上具有约束力的一种协议。它所保护的是当事人双方的经济利益。然而，婚姻契约源于人伦关系，虽说在一定程度上，其客体具有经济利益的一面，但更为主要的是婚姻当事人双方的人身要素（人格权和身份权），另外还有对社会、对家庭的道义责任。所以，我国《婚姻法》第四条明文规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮忙，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。可见，这明确规定了婚姻主体间所应当遵守的是夫妻身份义务和对家庭及社会所负有的责任，其所保护的客体包括夫妻之间的财产关系、人身关系及家庭责任，完全不同于合同法所调整的契约类型。再说，婚姻契约就其自身存在及实现人口再生产、组织经济生活及教育的社会职能来看，其还带有着鲜明的"公法"秩序和社会保障属性。保护"弱者"和"利他"的价值取向直接纳入婚姻当事人双方的权利义务关系之中。与合同契约的“私法”秩序和利益准则明显具有着实质性的区别。

    其次,就婚姻缔结及解除的程序来看，婚姻契约也不等同于契约。虽然婚姻的缔结与解除都需要尊重婚姻当事人双方的合意，但这种合意，与契约订立和解除时当事人的意思表示是两码事。契约，当事人可以以其意思表示不真实而提出契约无效，也可单方违约或解除协议。而婚姻则需要公权力的参与。如结婚和离婚都需要经过民政部门的登记认可，否则，再感天动地的爱情也不为法律所动，也不能具有合法的身份；或者再悲天泣地的婚姻当事人，也不能得到法律给其的解脱，实现离婚的自由。总的来说，婚姻是一种人身关系，而且婚姻法的价值本位在于身份，财产关系居于从属依附地位。尽管在一定程度上其具有契约的性质，被为民事契约的一种，但就其本质，其还不能等同于契约。

     四、婚姻契约在现实生活中的实践运用。

    虽然婚姻契约尚未以立法的形式得以确立，但就婚姻立法对当事人之间权利与义务的法律规定来看，明显是认可了契约在婚姻中的运用。特别是在我国婚姻法修改之后，更加注重了对婚姻当事人之间权利与义务的保护，尊重婚姻当事人双方的自由意志。这不仅表现在男女双方的财产方面，而且也表现在男女双方的社会责任及道义方面。作为婚姻当事人的男女双方必须严格地按照双方的约定或法律的规定行使权利，履行义务。否则，就是给婚姻对方或家庭第三人的违约或侵权，需要承担严格的法律责任。对此，不妨借用一起案例来对此加以说明。

    例如，王某与李某于1999年相恋后而结婚，婚后双方就各自婚前婚后的财产作出了约定：王某婚前的财产归王某所有，婚后双方各自所得归各自所有，各自债务由各自承担。同时，还就双方的婚姻存续进行了约定，声明双方相互忠实，永不离弃。结婚后一年，双方婚生一女。然而，四年后，李某忍耐不住寂寞在外有了第三者，不仅经常与王某发生争执，对王某实施家庭暴力，对其女不尽抚养义务，而且在未经王某同意的情况下，私自将王某所有的财产进行变卖抵债。无奈，王某只能依法对李某提起离婚诉讼，要求男方给予赔偿。这个案例在现实生活中相当普遍，其中充分反映了契约在婚姻中的运用。具体表现在三个方面：

    一是，夫妻双方的财产约定。根据我国《婚姻法》第十九条的规定，夫妻之间对各自财产作出约定的，应当遵从其约定，依约定来界定财产的性质。很明显，本案中，王某与李某既然对双方婚前的财产作出了约定，那么，按照约定，王某婚前及婚后的财产都应当属于王某个人所有的财产。李某于婚后私自处理王某的财产，这不仅是对双方财产协议的一种违约，更是对王某财产权的一种侵犯。其依法应当承担违约的法律责任，返还财产，赔偿损失。

    二是，夫妻双方的身份约定。婚姻本身就是男女双方以永久共同生活为目的两性结合。不论是男方还是女方都应当遵守他们向对方所作出的婚姻承诺，如百年好合，白头到老，一生一世不离弃等等。凡有违此诺的，都应当是对对方背叛，是对对方的违约，应当向对方承担其失信的道德和法律责任。当然，这种承诺并不仅仅是当事人的口头约定，更是有着法律的强制性规定和保护。我国《婚姻法》第四条不就明文规定了，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重吗？可见，李某违背其对王某的婚姻承诺，就是对王某的背叛，是一种不负责任的违约行为，依法应当在道义和法律上承担一定的违约责任。对此，按照我国现行婚姻法的规定，如果夫妻一方在违背夫妻之间的忠实义务，实际上是对双方婚姻家庭的破坏，其应当对其过错行为承担责任。具体的责任方式主要体现在财产的分割上少分或不分，而保护无过错或受害的一方。当然，从第三人的角度来说，如果第三人是有意与婚姻当事人中的一方有染，那实际上对另一方的典型侵权，侵犯了另一方的配偶权，侵犯了另一方的婚姻支配权。婚姻的另一方完全可以以侵权为由，要求第三人给予赔偿，承担法律责任。关于这一点，目前在我国，除了刑法上规定了“明知他人有配偶，仍与其同居或以夫妻名义生活”的第三者需要承担重婚的法律责任之外，在民事上尚无相应的规定，但也无禁止性的规定。所以，这对于受害人来说，完全有权利来予以要求法律的保护，制裁故意的第三人。

    三是，婚姻的法定权利与义务的违反。虽然夫妻之间的人身权、对子女的抚养权，法律都作出了明确的规定，且双方都是平等的，但是在现实生活过程中，这种平等并不能够得到真正地体现。仍旧存在着夫妻一方不履行这种法定的义务，给另一方及家庭的其他成员造成侵害，特别是对子女。我们知道，婚姻最为重要的一项社会职能就是实现人口的再生产。而子女的抚养是婚姻这一社会职能的核心。因为子女不仅是家庭的希望，更是整个社会的希望。所以，我国《婚姻法》在处理离婚问题时，明确地要求夫妻一方对子女的抚养妥善处理。但现实婚姻的发展，在很大程度上使得子女的利益遭受了漠视，使子女的权益得到了侵害。如同本案中的李某在夫妻关系存续期间，漠视子女的利益，不尽抚养义务，实质是对子女权益的一种违约。既然李某与王某婚后达成一致意见，生育了其女，那么就应当对其女负有一种抚育的债务，其不履行抚养的义务，就是违背了其应当承担的抚养义务，就是对其女的违约，需对其女承担违约的法律责任。记得在一部讲述夫妻离婚的美国电影中，夫妻双方进行离婚，而他们的儿子却毅然地对他们提起了违约之诉，要求法官判令他的父母不准离婚。虽说这只是电影，但这却反映了婚姻的社会责任性。婚姻不单纯是男女夫妻之间的一种民事契约，其也是家庭成员的一种契约，婚姻当事人在行使他们权利的同时，不能损害其他权利人的利益。否则，就应当为其行为对他人负责。

      五、婚姻契约的价值趋向。

     近年来，随着离婚比例的逐年上升，法学界人士纷纷惊呼，我也在感叹婚姻所存在的价值？其所保护的是婚姻当事人自身的权益，还是保护他人的权益或说是更高的利益。为了搞清楚这个问题，我们需要先行了解一下“价值”本身的概念。“价值”就法律而言，是客体（各种物质的、精神的、制度的对象）能够满足主体（某人、某个阶级、某个社会或国家）生存与发展需要的一种性能。也就是说，一种对象或说客体，能满足主体的需要，对主体有利益，相对主体而言，它就是有用的，有价值的。婚姻作为一种民事上的契约，它的价值主要就体现在能否满足婚姻当事人、婚姻家庭的集体成员及其所在的整个社会的存在与发展的需要。基此可见，婚姻的价值秩序存在着“为自我”、“为他人”、“为社会”的三种模式。其中，最为低级的价值模式是为“自我”，满足婚姻当事人双方生理、物质及精神上的需要； “为他人”是较高级的价值模式，即满足整个婚姻家庭家庭成员的物质与精神的需要；而最高级别的价值模式就是“为社会”，即满足整个社会的存在与发展。所以，婚姻并不是男女双方简简单单的一纸协议，它承担着抚育子女、赡养老人、相互关爱的道德责任及实现人口再生产，实现人类种族优化的社会责任。然而，现行离婚的泛滥，实际上体现了这种价值顺位的缺失，更多的人重视的是夫妻间“自我”的婚姻价值，随意地行使婚姻自由，根据自身的意志来决定自己婚姻的存在形态，极大地漠视了更高级别的“为他人”、“为社会”的价值要求。造成这一问题的关键是法律的不透明及其道德的沦丧。尽管法律对婚姻当事人之间的契约自由作出了一些规定，而且也确实对离婚的当事人具有着一定的约束力，但是，法律对违反这种契约的责任形式并没能予以作出更加明确的规定。以致于婚姻契约在维护婚姻本身价值体系的过程中所起的作用受到了极大的妨碍。据此，要想控制日前离婚的这种风潮，除了在立法上需要对婚姻契约进行规范和强化之外，在道德和法律上也需要对婚姻当事人意思自治权利行的使进行规范和约束。

    不可否认，婚姻契约的贡献在于，它否定了婚姻乃神作之合的宗教教条，打碎了封建包办、买卖婚姻的桎梏，把婚姻缔结权重返婚姻当事人，打破了婚姻不可离异性的神话，充分体现了当事人的意思自治。但是，这种婚姻契约不能等同于合同契约，其具有着其自身独特的调整对象和运行规则。婚姻当事人的意思自治权利不能够随意滥用，必须有法律及道德的严格限制与约束。所以，无论今后婚姻契约是否能通过立法来予以确定，但在尊重婚姻当事人自由意志的同时，更加需要对这种婚姻自由进行规范，以充分地实现婚姻契约所存在的社会意义。    

王道帮  二00七年六月十一日