房地产合作开发系列之四：合作开发合同的效力

  由于我国的土地分国有土地和集体土地两种所有制形式，因此土地使用权分为国有土地使用权、集体土地使用权两种。根据《城市房地产管理法》规定，只有在取得土地使用权的国有土地上才能开发经营。国有土地使用权的取得方式又有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。在上述两种土地使用权的土地上都可以进行房地产开发，但经营行为只有在出让土地使用权的土地上进行。因此，集体土地必须征为国有土地后，并办理了出让手续才能开发经营。划拨土地必须经政府批准后，缴纳出让金才能开发经营。如果没有交清全部的土地出让金，并办理土地使用权证书，是会影响合同效力的。如果改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准。属于房屋建设工程还是属于成片开发土地，在立项、建设和规划上均不同。
      《土地管理法》第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。第五十六条规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”。因此，依据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，如果在合作开发经营房地产合同中约定改变土地用途，却没有经过批准，合同应当归于无效。
      名为合作开发经营房地产合同，实际上为转让土地使用权合同是否影响合同效力？转让房地产应当符合《城市房地产管理法》第三十八条的规定，即“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”，第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”的规定。如果当事人之间名为合作开发房地产而实际上为转让土地使用权，为了避免百分之二十五投资额的限制，规避法律，应当认定无效。但起诉前当事人取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准文件，并完成法律、行政法规规定的土地投资开发条件的，可以认定转让合同有效。

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韩忠发   律师/合伙人

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