建设工程律师办案纪实：廊坊C公司与天津D公司建设(14-1)

建设工程律师办案纪实：廊坊C公司与天津D公司建设工程合同纠纷案件（14－1）

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韩忠发律师／合伙人

单位：北京市东方恒信律师事务所

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公司法、合同等领域的诉讼、仲裁及非诉讼法律事务
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廊坊C公司与天津D公司

建设工程合同纠纷（本诉、反诉）一案代理意见(1)

审判长、审判员：

本律师依法接受本案本诉被告、反诉原告天津D公司（以下简称被告D公司）委托，作为其代理人出庭参加本案的诉讼活动，现根据本案事实及法律规定，发表如下代理意见，供法庭参考。

一、本案两诉一案是错误的，应该分立两个案件进行审理。

本诉原告廊坊C公司（以下简称原告C公司）在诉状中所主张的事实为二个事实，一个为2007年6月8日签署的《建设施工合同》，标的为厂房5、6车间钢结构，合同价款为200万元；另一个为2007年9月20日签署的《建设施工合同》及《补充协议》，标的为厂房1＃车间钢结构，合同价款为301.4934万元。两者所涉及标的、时间、行为、价款等均各自不同，且没有任何交叉，履行亦是各自独自进行，属于两个独立的事实，系两个独立的法律关系，应形成两个诉，不能作为一个诉进行处理，应分别作为两个诉，作为两个案件进行立案审理。原告C公司的诉讼违反了民事诉讼的一事一诉的原则，违反了法理，应予以纠正。

原告C公司在庭审中称被告D公司的反诉亦是将两个诉作为一个诉提起，也是不符合法律的规定。对于原告C公司的该意见，本律师予以认同，被告D公司将两个诉作为一个诉提起反诉确实不妥当，应该纠正。但是被告D公司之所以这样做，是有前提的，在该案件移送到贵院之际，被告D公司于2010年4月1日即向法院提交了《关于对廊坊C公司诉天津D公司建设施工合同纠纷一案一案两诉的异议》，明确阐述了原告D公司的诉讼违反了一事一诉的原则，应分别作为两个案件进行立案审理的意见。被告D公司的本意是：在原告C公司将此案分立为两案件后，再行分别提起反诉，但是在面临开庭之际，在原告C公司没有分立两案件的情况下，被告D公司只能将两个诉作为一个诉对待提起反诉，因此，被告D公司将该两诉作为一个案件提起反诉实属无奈之举。

对此，本律师认为，无论原告C公司提起的本诉，还是被告D公司提起的反诉，均是将两诉作为一个诉对待而提起诉讼，均是错误的，应当一并予以纠正。

二、原告C公司没有履行完毕合同义务，所施工工程亦没有经竣工验收合格。

   （一）原告C公司没有完全履行合同义务，表现在：

1.两个工程分别于2007年12月30日及2008年1月21日进行了初验，经过初验指出了原告C公司所施工的厂房存在的问题，对所存在的问题，原告C公司应进行修整。但是，原告C公司并没有进行修整，致使工程存在的质量问题始终未予解决，导致该两工程至今无法向工程质量监督站办理工程竣工验收备案。

2.被告C公司针对***********(此处省略)。

3.原告C公司至今没有向被告D公司提供《外地建筑企业进津施工备案通知书》和《工程质量保修书》，这些均属于作为施工方的原告C公司应向建设方（被告D公司）移交的技术、文件资料，其不予移交严重损害了被告D公司的权益，导致被告D公司无法向主管部门交付建设档案，进而无法办理产权手续。

4.原告C公司没有按照合同第13条规定及法律规定履行保修义务。

（二）本案所涉及的两工程未经验收，亦未确认为合格。

原告C公司所称工程验收合格是不属实的，本案所涉及的两工程并未经验收，更没有确定为合格。

首先，建设工程验收程序为：初验―――施工方整改―――施工方整改后出具《建设工程质量施工单位竣工报告》―――监理单位出具《建设工程竣工验收监理评估报告》―――建设单位向工程质量监督机构出具《建设工程（竣工）验收通知书》―――进行工程竣工验收，并在验收完毕后出具《工程竣工验收报告》，报工程质量监督机构备案。

2.本案涉及的两工程仅进行了初验，初验后，作为施工方的原告C公司未对初验中发现的工程质量问题进行任何的整改，亦没有出具及提交《建设工程质量施工单位竣工报告》，导致后续的验收工作无法进行，本案所涉及的工程根本没有进行正式的竣工验收，原告C公司所称的工程竣工验收合格毫无实事根据，是虚假的。

3.关于《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》系原告C公司采取欺骗手段取得，不能作为证据使用，更不能作为认定工程验收合格的证据。

《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上面的印章（包括被告D公司、监理公司、设计公司）并不是验收程序中形成的，而是原告C公司采取欺骗手段，谎称其办理质量体系认证、资质年检需要提交业绩资料，请求给与通融配合；在其多次请求下，被告C公司及监理公司、设计公司考虑双方合作的关系才给与盖章的，在盖章当时，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上的内容均为空白，原告C公司答应不擅自填写，仅用于质量体系认证、资质年检，不作为其他用途。但是，在原告C公司骗取盖章后，却擅自填写了上面的内容。对此，监理公司及被告D公司发现后，均要求其进行改正，而且在多次口头要求其不改正的情况下，监理公司于2008年3月5日向原告C公司出具了《监理通知单》，明确要求其更正竣工日期（见第四组证据）。

原告C公司之所以采取欺骗手段骗取被告D公司、监理公司的盖章，并自行填写验收结论、竣工日期等内容，是因为其明确知道自己严重延误工期，已给被告D公司造成了巨大的经济损失，为逃避承担违约责任，有预谋采取的措施，这充分说明原告C公司极端不诚信。在骗取盖章后，原告C公司以为万事大吉，不再进行初验后的整改，不再承认2007年12月30 日和2008年1月21日为竣工日期的事实，并拒绝＊＊＊＊＊＊，拒绝提供《外地建筑企业进津备案通知书》和《工程质量保修书》，从而导致本案的发生。原告C公司以欺骗手段骗取被告D公司、监理公司、设计单位在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》盖章，虚构验收结论，是本案发生的根源。

故，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》不具有真实性、合法性及与验收事实的关联性，故不能作为证据使用，不能作为认定竣工日期及验收合格的证据。

原告C公司在整个案件过程中，起初主张竣工日期为2007年8月19日及2007年12月15日，后又改口主张第一个合同的竣工日期为2007年10月20日，第二个合同的竣工日期却不能说清，只是强调2008年1月21日为验收日期，不是竣工日期。这说明《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载的内容太虚假，原告C公司自行推翻都不予认可。故，本案中，没有证据证明工程是验收合格的。

三、被告D公司不予支付剩余尾款是依据《中华人民共和国合同法》第66条、第67条规定履行抗辩权，不属于违约行为。

(一)《中华人民共和国合同法》第66条、第67条规定了同时履行抗辩权及先履行抗辩权，即在对方未履行义务前有权拒绝其履行要求，根据该规定，被告D公司基于下列情形，不向原告C公司支付剩余款项是正当合理的，不构成违约。

1.原告C公司在工程初验后不进行整改，亦不提交《建设工程质量施工单位竣工报告》，致使不能进行工程竣工验收及向工程质量监督机构办理工程竣工验收备案。

2.对于被告D公司＊＊＊＊＊＊；

3.原告C公司拒不提交《外地建筑业企业进津备案通知书》、《工程质量保修书》等工程技术资料及管理资料；

4.原告C公司经被告D公司多次要求仍不履行保修义务，在被告D公司以特快专递方式通知后，仍旧不履行工程质量保修义务。

 5.原告C公司虚构工程完工日期，并且不按照监理公司的通知改正错误。被告D公司按照监理公司通知，停止支付工程款（见被告

D公司本诉提交的证据：2008年4月5日监理通知单）。

6.原告C公司延期竣工应赔偿被告D公司经济损失252518.29元及支付逾期竣工违约金111552.558元，两笔费用共计364070.848元。此款从应付工程款中进行抵扣。

（二）在原告C公司所主张的87.4934万元中包含质量保证金156000元，该款应在保修期满后无质量问题的情况下方具备支付条件。

根据两合同第6.5条规定，两合同分别规定了质量保证金为60000元及96000元，该质量保证金于一年保修期满后无质量问题一次性付清。该规定明确了质量保证金的数额及质量保证金的支付须具备的两个条件，即①保修期满后，②无质量问题；现因尚未满足质量保证金的支付条件，因此质量保证金不应支付给原告C公司，理据如下：

1.关于保修期，合同中约定了“一年保修期”的内容，但是该约定违反了《建设工程质量管理条例》第40条的强制性法律规定，故合同中“一年保修期”的约定为无效，保修期应适用《建设工程质量管理条例》第40条规定，即屋面防水工程、外墙面的防渗漏保修期为5年；装修工程保修期为2年；可见，至今保修期尚未届满。

2.关于质量问题，本案中涉及的工程存在质量问题，原告C公司始终不予整改和维修（见被告D公司提交的反诉第四组证据中的2007年12月30日、2008年1月21日监理日志、第六组证据《关于天津D工业园厂房质量问题的通知》），不符合合同规定的“无质量问题”的情况。

综上，被告D公司不予支付剩余款项理由确实充分，在原告C公司履行上述义务前，被告D公司有权拒绝支付剩余款项，同理，在原告C公司没有履行上述义务前，其无权要求被告D公司支付剩余款项。

四、关于工程的竣工日期。

（一）工程的实际竣工日期为：2007年6月《建设施工合同》中约定建设的2＃厂房（即厂房5、6车间）实际竣工日期为2007年12月30日，2007年9月《建设施工合同》中约定建设的1＃厂房实际竣工日期为2008年1月21日。证明上述实际竣工日期的证据包括：①监理公司证明；②2007年12月25、27、29、30日及2008年1月18、19、20、21日监理日志；③2008年3月5日监理通知单；④李占锋、郭华的证言；⑤单秋田出具的证明；（前述证据见被告D公司提交的反诉第四组证据及补充提交证据目录中的第一项、第二项）⑥原告C公司庭审中关于2007年12月30日、2008年1月21日为验收日期的陈述。这些证据客观真实、确实充分，且环环相扣，能够相互印证，形成了完整的证据链条，充分证实了实际竣工日期为2007年12月30日、2008年1月21日。

（二）原告C公司所主张的竣工日期均为虚假，无任何事实依据，且无证据证实，依法不能成立。

原告C公司在诉讼之初，根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》主张工程竣工日期为2007年8月19日及2007年12月15日，之后，在法庭确定2010年4月14日开庭日，原告C公司得知被告D公司证据内容后（被告D公司反诉第二组、第四组证据），发现其以欺骗方式取得的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》不能自圆其说，故又改口称第一个合同的竣工日期为2007年10月20日，而对第二个合同的竣工日期却说不清楚，只是强调2007年12月30日、2008年1月21日为验收日期不是竣工日期。原告C公司之所以主张为验收日期而拒不承认是竣工日期，是因为其得知2007年12月30日、2008年1月21日监理日志中记载了使用了“验收”这一文字，便抓住“验收”二字不放，在“验收”这一文字上做文章，深刻反应了原告C公司置事实不顾而玩弄文字游戏的本质。针对原告C公司玩弄文字的伎俩，被告D公司又补充提交了2007年12月25日、27日、29日及2008年1月18日、19日、20日监理日志，这些日志均记载了原告C公司进行施工的内容，与2007年12月30日及2008年1月21日监理日志相对应，印证了2007年12月30日及2008年1月21日为竣工日期的事实，同时也推翻了原告C公司所主张的竣工日期为2007年10月20日，及2007年12月30日、2008年1月21日是验收时间不是竣工时间的说法。

为支持自己的主张，原告C公司提交了所谓的施工记录，并邀请证人吴继远为其作证，但是无论施工记录，还是吴继远的证言均不具有证据的真实性、合法性，且其内容也不能证实其所主张的内容，故不能作为证据使用（见本代理意见第十一部分）。

未完待续，见建设工程律师办案纪实：廊坊C公司与天津D公司建设工程合同纠纷案件（14－2）

北京市东方恒信律师事务所

律师：韩忠发

联系电话：18911081075

2010年7月14日