建设工程律师办案纪实之八：建设工程合同纠纷一案案管辖的意见

建设工程律师办案纪实之一：廊坊C公司与天津D公司建设工程合同纠纷案件（8）

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韩忠发律师／合伙人

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关于廊坊C公司与天津D公司建设工程合同纠纷一案案管辖的意见

河北省高级人民法院：

关于我公司（即天津D公司，以下简称申请人）与廊坊C公司（以下简称被申请人）因管辖权争议申请再审一案，发表相关意见如下：

一、关于合同性质

（一）本案不论从合同形式还是合同内容等方面来看，均属于典型的建设工程合同纠纷，而不属于加工承揽合同纠纷，理据如下：

1.从双方签订合同的形式来看，合同名称为《建设施工合同》，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定施工合同属于建设工程合同，而不是加工承揽合同。

2.从合同中双方的名称及所处的位置来看，合同中分别注明为发包人和承包人。申请人为发包人，被申请人为承包人。相关资料中亦明确的是：申请人为建设单位，被申请人为施工单位（见施工材料、施工组织设计等资料）。

3.从合同的内容看，合同内容规定的是申请人厂区厂房车间工程的施工事项，被申请人承包范围是车间钢结构的制作安装；合同分别从工程概况、工程承包范围、合同工期、工程款支付、双方责任、工程质量及验收、工程变更、质量保修期、质量保修责任等方面对该工程的施工事项进行了约定。这些条款均属于建设工程合同的范畴，完全符合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条关于建设工程合同内容的规定。

4.从合同适用的法律规范看，合同中明确表明：合同是依照《中华人民共和国建筑法》订立的（见合同首部），合同中的质量保修期是根据《建设工程质量管理条例》约定的（见合同第12条），质量保修责任按照《房屋建筑工程质量保修办法》规定执行的（见合同第13条），这些均是建设工程施工中才适用的法律规范，依此亦能确认双方之间系建设施工合同关系，而非加工承揽合同关系。

5.申请人提供给被申请人的图纸系施工图纸而不是加工图纸，对于施工中所需要的主钢结构、拉杆、螺栓、檩条、屋面板、墙面板等均系从市场采购，属于通用产品，而非特定产品；而且合同的标的为厂房车间这一建筑物，这是建设施工合同的根本所在。

6.从合同的签订及合同的履行等涉及的环节，均是按照建设施工合同的流程进行操作的。在合同签订之初，被申请人进行了工程的报价、进行了施工组织、施工组织设计，施工过程中有监理公司负责监理等等，这些均是建设施工合同所独有的环节，体现的是建设施工合同的特征。尤其是工程施工中，有监理公司负责监理，这符合《中华人民共和国合同法》第二百七十六条关于建设工程实行监理的规定，也建设工程所独有的特征。

其他内容详见《民事再审申请书》。

（二）被申请人认为“本案系加工承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷”，是不成立的，理据如下：

1、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条规定了承揽合同的定义及内容，而本案中双方签署的《建设施工合同》不符合上述承揽合同的规定，而是符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条关于建设工程合同的规定，故合同不属于加工承揽合同，而属于建设工程合同。

（1）被申请人的答辩状中第一条第1项以“答辩人承揽的只是钢结构部分的加工制作及安装，工程承包范围为钢结构制作安装”为由认为属于加工承揽合同是错误的，因为即使存在加工行为，其加工行为在整个工程建设中也仅是次要和从属的，指向的是建设工程的安装和建设，而安装是包含于工程的施工行为中，任何工程建设均是由若干行为包括安装行为构成的，不能由此否认工程施工行为的性质。何况，钢结构工程的施工均由安装行为构成。

（2）被申请人以合同款支付情况看，认定是按照加工制作程序来给付价款是错误的，因为合同所规定的预付工程款、进度款、尾款、质保金，是根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定执行，且《建设工程价款结算暂行办法》第十四条（四）就规定了质保金在工程交付使用一年质保期满后清算返还，因此，这是符合建设工程付款方式的规定，属于建设工程合同，而不是承揽合同。

（3）被申请人所称“保质期约定了一年的时间，没有套用建设工程的保质期限标准，是加工承揽合同与建设工程合同的重要区别”是完全错误的，如前所述，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条（四）规定的就是一年的质保期，而《建设工程价款结算暂行办法》第二条的使用范围亦明确适用于中华人民共和国境内的建设工程，可见，双方所签署的《建设施工合同》恰恰是完全套用的建设工程的质保期的规定，而加工承揽合同却无此规定。《建设施工合同》有一年质保期的规定，也充分说明了本案属于建设工程合同而非承揽合同。

（4）关于工程报价方面，被申请人是依据施工图计算出工程量，之后再根据《建筑工程施工预算基价》计算而来，《建筑工程施工预算基价》中明确了工程款的构成，其中，包括材料费、人工费、机械器具费及安装、加工费等，故，被申请人主张根据报价来认定属于承揽合同是不成立的。

（5）被申请人称“主要加工机械均在答辩人处”、“答辩人将钢材构件首先在自己的加工制作车间加工成成品、半成品后，才运抵被答辩人处进行按装的”，这不属实，而且也无证据证实。工程施工所需机械器具均在施工现场，工程所需要的各类原材料也是运抵施工现场的，有《工程材料进场报审表》为证，这些材料只有经监理公司检验后才能用于工程建设，施工中的制作及安装行为均是在施工现场进行，不是在被申请人所谓的加工车间。

二、 本案中管辖约定不明确，选择管辖的协议无效，应依照《民事诉讼法》第二十四条的规定确定管辖。

1、虽然双方签署的合同中第14.2条约定“如协商不成，任何一方可以在合同签订地申请诉讼”，但依据合同第一条所约定的“合同签订地河北省廊坊市”来确定管辖却是不明确的。因为，合同所约定的“河北省廊坊市”，不仅包括安次区，还包括广阳区、经济技术开发区，以及固安、永清等行政区域，而这些行政区域均设有相应的法院。那么，案件究竟由廊坊市范围内的哪一个法院进行管辖，是不能确定的，可见，依据合同的该约定是不能确定案件的管辖法院的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条规定，双方当事人选择管辖的约定不明确，选择管辖的协议无效，故本案中不能依据合同中管辖的约定确定管辖法院。

被申请人所称“选择廊坊市安次区实为双方的本意”实属错误。因为：①合同文本中的字面规定，只是廊坊市，无安次区之内容，故对合同文本不能扩大解释，应严格按照字面含义解释；②合同文本中列明签订地是河北省廊坊市，该约定的合同签订地与实际签订地及被申请人所在地均无关联；但并无选择廊坊市安次区的意思，如果有的话肯定是要列名“廊坊市安次区”的；在没有明确列名的情况下，不能认定有选择廊坊市安次区的意思。可见，由廊坊市安次区人民法院管辖是违背双方当时约定的本意的，故根据合同约定，不能确定合同的签订地位于河北省廊坊市安次区，故廊坊市安次区人民法院对该案行使管辖权无依据。何况，在合同的管辖条款无效的情况下，更是不能将合同管辖约定作为确定廊坊市安次区人民法院行使管辖权的依据。

2、合同实际签订地为廊坊开发区富中路9号海昌科技（廊坊）有限公司。

被申请人所称最后签字盖章是在其单位进行，这与事实不符，其自行出具的《情况说明》无任何法律效力，不能作为认定事实的依据。实际上，最后签字盖章是在廊坊开发区富中路9号海昌科技（廊坊）有限公司进行，但在合同对签订地有约定的情况下，实际签订地的确定无意义，应以约定的签订地作为合同的签订地。

综上所述，双方签署的《建设施工合同》从形式到内容均符合《合同法》第二百六十九条、第二百七十五条关于建筑施工合同的规定，而且其标的为建筑物，故合同性质属于建设施工合同。被申请人及一、二审法院认定为加工承揽合同无事实依据及法律依据，是错误的，其所以背离法律规定认定为加工承揽合同，目的就是通过改变案由来获取该案件的管辖权，其行为应予纠正。关于双方对管辖权作出的约定，即由“合同签订地”法院管辖，而合同约定的合同签订地为河北省廊坊市，根据该约定的签订地无法确定案件的管辖法院，故依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第24条之规定，选择的管辖无效，应依据民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因被告住所地及合同履行地均为天津市武清区，故本案件应由天津市武清区人民法院管辖。本案件应移送天津市武清区人民法院审理。

         天津D公司

                                       2009年10月27日