锦州李晓东——关于别居制度的论述

一、别居制度的一般理论
（一）别居的起源
近年来,随着我国经济的发展,人民生活水平的不断提高,我国城乡的离婚案件出现了上升的趋势。根据有关调查,中国诉讼案件中,百分之八十为民事诉讼,民事诉讼又有将近一半是离婚诉讼,其中不乏很多是草率离婚。这不但是一种对生活不负责任的表现,也影响到了整个社会的和谐与稳定。针对这一现象,我国目前一些地方法院实行了“试离婚”的司法改革尝试,取得了很好的社会效果。所谓试离婚即指在婚姻当事人都同意离婚的情况下,不急于从法律上履行离婚的手续,在生活上真正“离开”对方一段时间,给婚姻一个缓冲区,让双方在远离婚姻生活的环境下,体验没有另一半的生活,同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静反思,对他或她进行再认识。“试离婚”是一种准备性离婚,是对婚姻的一种主动性适应,而不是单纯被动接受离婚。它使婚姻主体重新冷静反思自己、正确审视对方,能有效地避免离婚的草率性。笔者认为,我国的婚姻法应该把“试离婚”制度合法化、制度化,避免现在这种“法无明文规定”,但司法实践却屡试不爽的尴尬局面。“试离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度。此制在西欧实行了数百年之久，几经变迁，流传至今，但内容已有很大改变。别居的产生及其制度的发展，已反映到离婚法律制度上。别居已被视为离婚的主要依据之一，成为离婚的一个准备阶段。资本主义国家的离婚法大多已把夫妻别居达一定期限作为法定的离婚理由，法院据此可以认定夫妻感情已无可挽回的破裂，而判决离婚。
（二）别居的概念
“别居”(Separation),是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度,它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务,但婚姻关系并不因此解除。因此别居又被称为桌床离异或分床分食制。[1](P522)它一方面是对中世纪传统别居制度的继承，另一方面也因时代变化而体现一系列变化了的新特点。
（三）别居的种类
别居依时间、程序不同而分为不同的类别。按时间划分，有永久别居、不定期别居和定期别居3种。目前美国的一部分州仍有永久别居。按程序划分别居有协议别居和司法别居两种。在对待别居与离婚的关系上，世界各国情况不同，大致分4种：(1)别居制度与离婚制度同时存在，申请离婚的理由与离婚也大致相同。如法国、比利时、英国、北欧一些国家及美国的一些州。(2)只实行离婚制度，不承认别居制度，如日本、美国的少数州、前苏联、东欧等国。瑞典在1973年取消传统离婚理由的同时，也废除了别居制度。(3)把夫妻事实上分居或实行别居达一定期限作为离婚的法定理由。如法国、意大利、澳大利亚、加拿大、美国一些州等。(4)规定判决别居满一定时期后得依法改判离婚。如法国、荷兰、美国统一结婚离婚法等。别居可以因双方和解恢复共同生活，或因法院撤销或因改判离婚而终止。中国未设别居制度，但承认事实上的分居。1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定：因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的，准予离婚。这对于解除已经死亡的婚姻关系，促进双方重建家庭，是有好处的。
（四）别居与相关规定的关系
1.别居与离婚的区别主要有:(1)别居期间,婚姻关系仍处存续状态,双方只解除同居义务,双方不得另行结婚,否则构成重婚。离婚则完全解除婚姻关系,离婚后,双方均有再婚的权利;(2)别居期间夫妻仍负贞操义务,离婚后双方无此法律义务;(3)别居期间夫妻仍有相互扶养的义务,离婚后此义务完全消灭;(4)别居期间夫妻间仍有相互继承财产的权利,离婚后则无此权利。
2. 别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在法律性质上也是完全不同的。分居只是一种单纯的夫妻居住状态的反映与表述,在夫妻双方之间不产生新的法律关系。而别居则不同,夫妻之间能产生新的法律关系:首先,别居是一项正式的法律行为,产生变更双方权利义务关系的后果,使双方暂时或永久地解除同居的义务,但不解除婚姻关系。这是别居的主要效力和基本特征,多国婚姻法在这一点上均有规定。其次,许多国家规定别居后可以分割夫妻财产,但不丧失夫妻间的财产继承权。再次,一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。意大利则要求法庭应宣布子女由夫妻何方监管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题时应注意不得切断子女同父母的联系。英、美等国还要求别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。
（四） 国内外关于别居的立法规定
在迈出中世纪的欧洲婚姻家庭法，冲破禁止离婚的宗教樊篱之后，曾长期着眼于造成离婚纠纷的行为本源，实行以过错主义为本位的离婚立法原则，这期间别居并未被视为一种离婚的主要依据，到本世纪出现了与过错主义相对而又相补的无过错主义的离婚原则，1907年的瑞士民法首开破裂主义离婚的先河，1920年的瑞典旧婚姻法，1943年的匈牙利婚姻法相继加以仿效。第二次世界大战结束以后，欧美许多国家在修改婚姻家庭法的时候，大都把破裂主义纳入了离婚立法的范畴，这时别居成为离婚中婚姻破裂的主要依据之一，为大多数国家所采用。在大陆法系国家的离婚立法中，对于所谓“婚姻破裂”，不管是在法学理论上还是在立法原则上，都不采用抽象的解释，而是注重能够证明“破裂的客观事实，其中最重要的是夫妻双方持续一定时间的分居”。如依德国民法典第1566条的规定，“婚姻破裂时，得离婚”，而“婚姻破裂”是指“夫妻共同生活关系”实际上已“不复存在”，足以证明这种状况的事实是：1、双方同意离婚的，“夫妻别居已一年”；2、一方要求离婚的，“夫妻另居已经三年”。按瑞典民法的规定，通常的分居期限为2年，比利时1974年的法律规定为10年。1975年7月修改的法国民法典则认为构成“共同生活破裂”的原因有二，一是“夫妻事实上分居已达10年”；二是“夫妻一方精神官能严重损害已达6年，致使夫妻间不能共同生活，且有充分根据预料将来没有复原之可能的。”在英美法系中，加拿大和澳大利亚等国离婚法中虽然把婚姻关系“破裂”或“无可挽回地破裂”作为请求离婚或判决离婚的理由，但它们要求“破裂”必须有法定事实的支持，而“法定事实”，只有一个，就是夫妻分居一年以上，除此之外再无其他的原因。在英国1969年的《离婚改革法》和1973年的《婚姻案件诉讼法》规定夫妻任何一方都可以以婚姻关系无可挽回地破裂为理由向法院提出离婚的请求，同时又列举了能够证明已经破裂的五种事项，其中有关别居的就有两项：双方分居至少已经连续两年并且被告也同意离婚；双方分居至少连续五年。由此可见，虽然别居产生于中世纪的欧洲基督教，但其由于具有很强的适应性，经过千百年的变化，仍为现代世界上大多数国家婚姻立法所采用。
世界上最早在婚姻关系中明确规定了别居制度的法律是1804年的《法国民法典》。[2](P94)到目前为止,别居制度在多数西方国家已是一项较为成熟的婚姻法律制度。国际上甚至为此还制定了相关的条约,如《关于离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关于承认离婚与别居的公约》。虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同,但相同点有下列基本内容:(1)别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻别居达到一定期限作为法定的离婚理由;(2)别居是离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先别居或实际别居,满一定时期才可判决离婚;(3)别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地单方面别居达一定期限是构成遗弃的必要条件,而遗弃又是申请离婚的主要法定理由;(4)别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务,但不解除婚姻关系;(5)当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不相同,但当事人都须具备法定理由;(6)别居关系须正式形成。别居可经法院判决形成或经双方协议达成;(7)别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共同生活而终止,也可因法院撤销或因法院改判离婚而终止。

二、我国建立别居制度的必要性和可行性（原因和作用）
（一）我国分居的现状及存在的问题
在我国现行婚姻法中只规定离婚所应依据的一个抽象原则即“感情破裂”，但在相关法律法规中并没有对其进行解释，因此在司法实践中不利于操作，也不利于婚姻家庭法的完善。别居作为一种法律制度，在国外已为大多数国家所采用，并作为婚姻家庭法中离婚法方面离婚的主要依据之一，并且在实践也易于操作。本文结合有关国外的立法及本国的国情，从别居的起源、发展阶段、概念、种类、及对于我国是否就设立别居制度进行论述、并进行构筑别居制度，试图对别居的整个体系进行阐述。
我国现行的婚姻法律制度,没有规定别居制度,但是却有一个有中国特色的制度———调解制度。调解是我国离婚程序中的必经程序。调解程序对防止草率离婚,迅速解决婚姻纠纷起到较大的作用。然而,调解受调解员(法官)的知识、技能、经验等影响甚大,一个能说会道、晓之以理、动之以情的调解员可能会把“死亡”的婚姻调解“和好”。反之,一个口齿笨拙、缺乏洞察力的调解员则可能把未“死亡”的婚姻导向死亡。因此，在我国设立别居制度则能很好地弥补上述调解中存在的任意性缺陷,且更具有合理性,对促进我国社会和谐有着重要意义:
　　第一,由于受中国传统文化影响,国人对待离婚本身就有一种羞耻心,结婚自然是欢天喜地,离婚则是丢人败俗的一件事情。再加上复杂的诉讼程序,因此对于离婚,国人更是能免则免,即便婚姻的存续已非自己所希望,也委曲求全。[3]
　　别居制度的确立,给早已没有感情的夫妻双方创造了一种自然而然的、比较平和的结束婚姻的方式,既无需前往民政机关面对别人的白眼,也无需前往法院让别人处理自己的婚姻大事。一旦别居到达法定年限,只需要一份书面申请,无需开庭审理就可以结束失败的婚姻,给自己、也给对方一个重新开始新生活的机会,这不仅一举多得,而且更符合中国国情。
　　此外,别居制度的建立,在一定程度上也为子女的健康成长提供了一个相对完整和稳定的家庭环境,别居期为子女提供了一个适应阶段,可以减少父母离异给子女带来的负面效应。
　　第二,从诉讼成本上来讲,别居制度也是不错的选择。一方面,从国家角度来讲,离婚案件虽小,但基于追求公正,司法人员在审理离婚案件时需要处理更多的细节,在法律实践中也需要付出更多的努力进行协调与调解。另一方面,从公民而言,虽然离婚案件的诉讼费用相对而言不高,但是在涉及分割财产案件中,离婚案件的费用也不低,这对于经济困难的夫妻双方而言都是一种不小的负担。而且,公民在进行诉讼活动时,不仅需要花费一定的诉讼费用,还要花去更多的时间与精力。实践中对于绝大多数离婚案件而言,从立案到判决一般短则一两个月,多则半年。这样的时间和精神成本对于大多数公民而言,影响也是不可低估的。如果建立法定的别居制度,有了法定的期限和程序,不需要走传统的诉讼程序,有利于节约诉讼成本和司法资源。
　　第三,设立别居制度有利于维护当事人的人身权益。当婚姻关系出现裂痕后,彼此仍同居,不仅无助于矛盾的解决,反而会使矛盾激化,甚至导致暴力事件的发生,其结果将无助于夫妻关系的修复。如果夫妻双方于此时别居则可起到减震器、冷却剂的作用,防止矛盾的进一步加剧和暴力事件的发生。近年来,婚内强奸案件屡见不鲜,受害的广大妇女,在婚姻存续期间,已经与丈夫感情破裂,却由于受到自古以来的“同居义务”的影响,不得已继续受到人身侵犯。在我国正是由于没有人设立别居制度,所以使这种犯罪行为屡屡发生。
　　第四,建立别居制度,明确夫妻财产关系,为离婚时夫妻财产的分割提供依据。在离婚纠纷中,如何确定家庭财产关系、减少离婚夫妻的财产争议,已成为法律迫切需要解决的问题。虽然婚姻法为我国婚姻家庭中的夫妻财产制度做了明确规定,有夫妻共有财产、夫妻个人财产及夫妻约定财产等几种制度可供选择。然而,中国人的观念不同于西方人,有在结婚时或结婚后约定财产的归属的做法。中国人认为结婚时就想到离婚,不吉利。然而,当夫妻感情破裂离婚时,为财产归属争执不下的不在少数。别居制度的建立可以缓解这种矛盾,夫妻在别居期间可以明确各自财产(确定为一方专用的生活用品或应当归一方的财产),甚至开始分割财产,以减少离婚时夫妻财产方面的争议,同时为夫妻和好后的约定财产做准备。[4]
（二）在我国新的婚姻家庭法中应加入别居制度。
　　在新婚姻家庭立法的争论中，有一种呼声较为鲜明地提出我国的婚姻家庭法应确立别居制度，并客观地定位别居制度的功能和价值。笔者认为这是符合我国国情并能和世界立法潮流接轨，主要有以下几点原因：1、确立别居制度，有利于避免草率结婚。草率结婚是姿意妄为的婚姻行为，也是对离婚自由权利的滥用。规定别居制度，允许意图离婚的当事人依法定程序进行一定期间的分居，有利于其在分居期间理性地思考婚姻的存续，并审慎地作出离婚与否的决定，避免婚姻行为的盲从性。2、确立别居制度，为离婚案件的审理奠定基础，有便于当事人举证，及法院对于婚姻关系破裂的认定。最高人民法院的司法解释已将分居满1年或3年，互不履行夫妻义务的，视为感情确已破裂，可准予离婚。依据这一解释，当事人在以上述理由诉请离婚时，必须负举证的责任，而在现实生活中夫妻是否分居且分居是否届满一定的期限，纯属于个人隐私，他人既不便过问也不可能准确知悉，这就不可避免地会导致当事人举证难或举证不真实，从而使认定夫妻感情确已破裂的标准陷于非客观的境地，阻碍离婚案件的公正审理。倘若规定别居制度，即可为当事人的分居提供法律依据，以补充立法之不足，有利于司法实践的操作。3、确立别居制度，有利于协调分居期间的财产关系。我国现行的夫妻财产制是婚后所得共同制，基于这一制度，夫妻在分居期间，如无对财产进行约定，则实行婚后财产所得共同制。而在分居期间，夫妻间的相互扶助义务不仅处于中止状态，其财产关系也处于分离状态。而将分居期间所得的财产一律视为共有财产，不仅有悖于公平原则，而且有碍于对当事人财产权益的充分保护。为此，规定别居制度，对于分居期间的财产性质及归属可在确认及划分时才有一定依据，有助于解决该问题，体现法律的严谨与公正。
但有的学者认为别居制度的确定，实际上是一种限制离婚主义，违反了我国婚姻自由原则。笔者认为这种观点不可取，应该看到，正是由于婚姻本身是男女双方的自由组合并必将产生社会效果，在离婚问题上完全“个人本位”化的“自由权利”只是一种虚构的幻象，从来没有任何一个国家在法律上承认这种“自由权利”。从当代的离婚立法看，如果夫妻双方具备离婚的合意，多数国家都尊重当事人的共同选择；而如果只是片意离婚，所谓离婚自由不过是要求离婚的一方提起离婚请求的自由，法律同时赋予另一方不同意离婚的自由，哪一方的要求能够实现，决定权不在于当事人本人而在于法院。有的学者曾正确地指出：“现代世界各国的离婚制度，多采用了实体意义上的限制离婚主义和程序意义上的自由离婚主义”，“单意离婚只在离婚的诉权上体现了自由离婚主义的制度，……但在实体方面，各国并未实行彻底的自由离婚主义，而是实行限制离婚主义的制度，即离婚权利的实现与否需由法院依法裁决，并不决定于当事人的自由意志。”所以，自由离婚离婚主义与限制离婚主义并非绝对互相排斥、完全水火不容的；从来没有，也不可能有“纯粹的”自由离婚主义。由此可见，别居制度的设立也并不会、不可能与我国的离婚自由相矛盾，相反，是对我国离婚自由的一种补充。
　　也有的学者认为我国历史上自古奉行许可离婚主义，没有别居的传统，当代法律更全面确立了离婚自由原则，无须设定别居制度。笔者认为，我国的法律形式和司法传统与英美法区别甚大而与大陆法相当接近，立法更注重制定系统、完整的法典，司法上要求法官严格地依照法律规定进行裁决，而在拒绝使用凑合、排斥“法官立法”这一点上，比某些大陆法国家还要坚决。因此，一方面是强调法制的统一，主张限制法官的自由裁量权，另一方面又与美国的一些州相似，在离婚法中只有抽象的原则而没有具体的规则，这种法律传统与立法原则之间的矛盾不可避免地会造成司法上的困难。而面对着数量巨大而又错综复杂的离婚案件，为了弥补法律缺陷，保证司法公正，统一审判工作的口径，最高人民法院于1989年底提出了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，在其中列举了14种情形，规定了凡属于其中之一的即可“视为夫妻感情确已破裂”，而真正能够确切证明感情已经破裂的，只有“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”这一条。可见，在我国目前对于当前婚姻家庭法的“感情破裂”的认定这一项认定中，由于其抽象概括，不利于实践操作，最高院也认为真正能认定的以别居以为标准。虽然我国自古无别居之规定，但做为一种法律制度，其不管产生于何种国度，只要其能适应于本国的国情，能为纠纷解决提供最佳的尺度和标准，那么我们就不应该认为由于我国自古无其这种制度并其产生于外国，就不应该确认、设立。况且，由于我国的法律制度尚处于发展探索阶段，更须引进能符合国情及适用于司法实践和法制发展的先进法律制度。参照一下国外一些国家法律制度发展的轨迹，不难发现它们当中也采用了法律移植和法律改革来促进本国的法制发展，如德国、日本，我国的台湾地区等国家和地区。......
我国建立别居制度之法律构想
　　纵观现代大多数国家的民法典或婚姻法,别居作为现代文明社会的一项基本制度,作为夫妻双方应当享有的一项基本权利已经得到了广泛而充分的体现。我国是世界上少数一些没有设立别居制度的国家之一。
　　不同的是我国的婚姻法使用了“分居”这个概念。然而,我国法律规定的“分居”与别居有很大不同,除了前文指出的不同之外,在实践中更是模糊不清,产生了很大的矛盾:
　　首先,“分居”在空间上的概念不明,在我国公民的实际婚姻生活中,既有因感情破裂引起的夫妻真正分居于不同的处所的;也有由于家庭住房条件较为紧张,即使感情破裂而事实分居了很长时间,但同居于一套住房的;还有因客观原因,诸如工作原因、农村与城镇户口差别的原因等,使夫妻事实上分居的。我国法律虽明确规定“因感情不和分居”,但对生活中种种夫妻分居的情况,何种类型的分居才是法律所认可的分居,没有一个明确的标准。
　　其次,虽然法律规定夫妻因感情不和分居满两年的,调解无效可准予离婚。但由于对分居的含义规定不明确,可能会使人民法院对夫妻分居的原因无法掌握,分居的起始时间无法计算,夫妻是否确已分居也无法证明,使该条法律规定在实践中无法准确执行。因此,“分居”这个用语是非常不严谨的,在婚姻法的修改中应予以取缔。
　　鉴于此,笔者认为,我国婚姻法中应增设别居制度,作为我国离婚制度的补充形式。以采用英美法系的立法体例为宜,即别居程序较离婚程序简单,但由别居到离婚,则条件相对严格,以维护婚姻的严肃性。在立法的指导思想上,应本着符合中国实际国情,高效便民,维护家庭稳定的宗旨。在立法的原则上,突出体现当事人意思优先,司法干预为辅。因为从法理上讲,别居制度是婚姻制度的组成部分,它体现了婚姻自由和当事人处分的精神。在设置别居制度时,应考虑到这种制度的特点,允许当事人意思自治,节约诉讼成本。因此在立法上建议采取以协议别居为主,法院判决别居为辅的两种别居方式。
　　　协议别居制度
　　这是别居最主要的形式。即夫妻双方自愿依法通过订立正式书面别居协议而形成的别居。在遵守法律强制性规定的前提下,可以自由决定协议内容,无须在协议中具体说明理由,别居协议即是法定理由的证据。别居后,双方的同居义务解除,而夫妻间的其他人身关系、财产关系问题可根据双方的意愿,通过协议的方式决定。同时,为了保护未成年子女的利益,建议法律规定夫妻双方在签订别居协议的时候,必须对未成年子女(如果有的话)的抚养问题作出约定,否则别居协议无效。
　　此外,别居协议的订立,既可采取律师介入帮助订立或律师予以认证的方式,也可采取国家公证机关公证的方式,法律都予以认可。因别居协议发生争议的,适用合同法的相关规定。
　　法院判决别居制度
　　法院判决别居制度是经当事人一方申请,由法院裁定或判决而形成的别居。判决别居必须严格依照法律规定通过裁决进行,法律对此类分居应有明确和具体的规定,只有符合法律规定的情形才可被裁决分居,因此,建议婚姻法对此类别居应给予明确的规定:
　　(1)别居的原因。6)一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习,不履行家庭义务;7)生命受危害、身心受虐待、名誉受损害的;9)被判处有期徒刑、无期徒刑或死缓的;10)其他致使夫妻无法共同生活的情形。
　　(2)别居的法律效力及夫妻关系。夫妻判决别居后,同居义务终止,但婚姻关系、夫妻身份关系保留,没有正常生活来源的一方可要求对方给予扶助;对子女亲权的行使参照离婚时对子女抚养及探望的办法确定;别居后夫妻财产不当然分割,依双方的实际需要决定使用权;别居期间夫妻各自取得的财产应认定为夫妻一方个人财产。
　　(3)别居的程序。申请分居及审理分居申请的程序应参考离婚程序进行,但与离婚请求分离。对当事人提出别居未提出离婚的,法院不得判决离婚;当事人提出离婚的,若不属于“感情确已破裂”,法院可考虑提议别居,当事人一方提出别居而另一方提出离婚的,应以离婚诉讼认定。
　　(4)别居的终止。夫妻经司法程序形成的分居,其终止的条件除当事人死亡或失踪外,须经法定程序解除。若当事人已和好,应双方亲自申请撤销别居裁定;若当事人无和好可能,且分居满两年的,则可应一方的离婚申请判决离婚。
　　无论是协议别居,还是判决别居,都会在夫妻双方之间产生新的权利义务。建议在修改的婚姻法中明确:(1)在别居期间,双方都不得再婚,如果一方或双方再婚就构成重婚,如果与第三者发生两性关系就构成通奸;(2)别居后夫妻间互相扶养、互相继承遗产方面的权利和义务仍然存在,当事人另有约定除外;(3)别居期间,原为夫妻共同生活所负的债务,除当事人另有约定外,应当共同偿还。
此外,为了防止一方借别居之名,遗弃对方,对未订立别居协议或未经法院裁决的所谓片面别居,立法应允许对方当事人以遗弃或违反夫妻义务为由起诉,构成犯罪的,应该追究其刑事责任。
构筑别居制度的体系（一）、别居的定位。在现代世界各国对于别居的定位主要有以下几种情况：1、不许离婚而只许别居的，这种做法主要是在崇奉天主教诸国。如1851年秘鲁民法、1888年墨西哥民法，但这种规定现在为大多数国家所抛弃。2、别居是离婚的前提，只有先经过别居，法院才能判决夫妻双方离婚。但这种规定有违于目前的盛行婚姻自由原则，也不为大多数国家所采用。3、别居与离婚并存，并且别居后可转化为离婚，也可转化为婚姻的持续。这种做法由于顺合婚姻自由原则，并且有利司法实践的操作，有利于维持本可不用解除的婚姻，有利于社会的稳定。因此，这种做法为目前大多数国家所采用。对于我国，笔者认为应该采用第三种做法，即将别居做为离婚的其中主要依据之一，并与离婚相并存。在配偶之间因产生符合别居条件或情况，一方诉到法院，法院可先判其别居。在配偶双方别居达到一定期后，别居任一方提出离婚诉求，法院即可视为感情破裂，判其离婚。
（二）、别居的方式。别居有两种方式：一种是司法别居，又称法定别居，另一种是合意别居。有的国家只规定适用司法别居，如意大利1969年施行的民法典第158条规定：“未经法院批准，仅由夫妻双方同意的别居无效。”但是大多数国家都采用两种方式并存，如美国纽约州家庭法第463条、澳大利亚家庭法第50条等。笔者认为，在我国家庭婚姻法中应采用司法别居及协议别居。司法别居由人民法院依有关法律规定，对确未达到婚姻完全破裂，仍有维持希望的、确符合别居条件的婚姻做出裁决，有利于挽救确有可能和好、维持的婚姻。协议别居可由当事人双方在自愿、平等、协商的基础上达成书面协议，该协议可经公证机关公证，这样体现出我国婚姻自由原则。
??（三）、别居的期限。对于别居的期限各国的规定均不一。美国统一结婚离婚法规定，作出司法别居判决6个月后，法庭可根据任何一方的诉请改判离婚。按瑞典民法的规定，通常的分居期限为2年。比利时1974年的法律规定为10年。瑞士民法为3年或无定期。德国规定为一年、三年、五年。总的来说，对于期限的规定各国都从本国的国情出发，并结合有关立法精神。笔者认为别居主要是使一时冲动的夫妻双方，在一定期间内给予反思，使夫妻双方的矛盾暂予缓解，或在一定程度上予以解决，因此应以短期免除同居之义务最为合适，可规定一年至二年。
??（四）别居之原因。目前各主要国家采用了两种做法：一种是将别居的原因与离婚的原因等同，如瑞士民法（146条）、德国民法（旧第1575条）、法国民法（第1146条），西班牙离婚法（43条）。另一种则是在离婚原因之处，另附加其他原因为别居原因，例如英国离婚法在离婚原因之外，另附加对于命令同居判决不服从及教会裁判所前以为桌床离异之原因。下面简介几个国家对于别居的原因的规定：德国旧民法在1567条规定：夫妻家庭共同生活已废止，且夫妻一方因拒婚姻共同生活，显然不想回复家庭生活的，夫妻之间可别居生活。可见其采用了概括性的立法。瑞士民法将别居的原因定为与离婚原因相同，主要有通奸、意图谋害他方、重大虐待他方、严重损害他方各誉、恶意遗弃他方、精神病致他方无法继续共同生活、及婚姻受更深创伤致双方无法继续共同生活。可见其采用了列举性的立法。意大利民法典规定，因通奸、故意遗弃、严重的粗暴行为、威胁、严重伤害、刑事犯罪、因不设定住所为由可提出别居。美国纽约州家庭法中规定，可以虐待、以非人待遇危及一方身体和精神的健康、遗弃、应负抚养义务而没有履行的、通奸、刑事犯罪为由提出别居。
??从我国的国情出发，结合国外的立法，笔者认为我国有关别居的原因可采用概括形的立法和列举形的立法，具体可有以下几种情况：1、夫妻中的任何一方有通奸行为，由别一方提出离婚，而通奸方有表示悔改的。2、夫妻一方对另一方实行虐待行为或家属对夫妻中任何一方实行虐待行为，受虐待一方因不堪忍受而提出离婚的。3、夫妻一方对另一方有遗弃行为，由被遗弃方提出离婚的、4、因夫妻一方患有精神病或某种疾病，另一方提出离婚的、5、因夫妻一方不履行抚养义务，由另一方提出的。6、由于一方的过错致使双方的感情遭受创伤，而过错方愿意改正，但另一方提出离婚的。7、夫妻家庭共同生活停止，且夫妻一方因拒婚姻共同生活，显然不想进行家庭生活的，但另一方仍保持要求进行共同的。
??（五）别居之效力。别居期间必然产生一系列的法律后果，如对于未成年子女的抚养、对夫妻之间是否还存在着扶养义务、对于老人的赡养义务、对于在别居之前夫妻之间的共同财产如何处理及延及别居期间所得的利润、对于在别居期间的夫妻个人财产如何处理等。
?? 1、对于未成年子女的抚养问题。不管是离婚还是别居，都不能剥夺父母对于子女的监护权，那么父母也不能以别居为借口而逃避履行对于未成年子女的抚养义务。如美国纽约州家庭法第461条规定，别居协议、别居判决和终止婚姻关系的判决，不免除或减少父母一方抚养子女的义务。瑞士民法规定，因别居中止婚姻共同生活的夫妻之间及对于子女的扶养、抚养义务，不受影响。对于夫妻双方对于子妇监护权的行使，可依据离婚纠纷对于子女监护权的处理方法，如瑞士民法第135条规定，关于子女的监护，如同离婚进行处理。
??2、对于老人的赡养义务。由于别居并没有解除双方的婚姻关系，因此对于老人的赡养义务，不受夫妻别居影响，仍由双方共同赡养，方式可如别居前或由双方另行协商。
??3、对夫妻之间是否还存在着扶养义务。同理，夫妻之间仍然负有扶养义务，不能因别居而解除。如美国纽约州家庭法第463条规定：“根据本篇第445条规定，别居协议不得阻止提交申请书和扶养可能会需要社会帮助或照顾的配偶一方的决定。
??4、对于在别居之前夫妻之间的共同财产如何处理及延及别居期间所得的利润的处理。对于这问题，笔者认为在别居之前夫妻之间的共同财产延及别居期间所得的利润，仍为夫妻双方共同所有无需进行分割，因为别居并不必然发生离婚的后果，若在别居期间或期满后，双方决定离婚或由一方诉请法院判决离婚而法院也判决离婚的，这部分财产也可由处理离婚时进行分割。
??5、对于在别居期间的夫妻个人财产如何处理。在别居期间夫妻个人财产，双方可互相独立，即夫对妻在别居期间所取得的利益不得进行处置，妻对夫在别居期间所取得的利益也不得进行处置，这样有利于双方达到在生活上一定的独立，才能达到别居的目的。如德国旧民法1587条之规定。但在别居期满后，双方又维持婚姻关系的，在别居期间所取得的财产应视为共同财产。
??6、对于在别居期间，夫妻一方死亡，另一方是否仍保持有继承人的身份。瑞士民法规定，在别居期间，夫妻之间的继承权不受影响，仍然存在。
??（六）别居的消灭。由于别居只是婚姻存继中的一个阶段，并非贯穿整个婚姻，因此，其必然有一个期限，也会因消灭的原因出现而消灭。别居可因下列原因的出现百而消灭：1、在别居过程中，因配偶一方的死亡而消灭。因为在婚姻过程中，若一方死亡，必然会产生婚姻关系的终止，那么别居自然也就消灭。2、别居双方声明别居协议的终止，并且双方已同意履行同居义务。这种可视为夫妻双方感情已和好，并且婚姻关系得到了维持，这时别居也就自然地消灭。3、夫妻经相互协议同意或声明终止司法别居的判决，并已开始履行同居义务，那么别居也就随之消灭。如意大利民法典（婚姻法典）第157条规定，夫妻经相互可终止分居判决的效力；也可以明示声明或以同居行为使分居判决的效力终止，无须法庭干预。4、在别居期间，由于配偶双方的长时间、连续性的同居行为也会使别居产行消灭。如果在别居期间，配偶双方间断性的短期同居，可以双方的主观为标准，若双方均同意恢复同居，那么可视为别居的消灭，若双方并没有恢复同居之主观意识，可视为连续分居。如澳大利亚家庭第50规定：当事人为达到解除婚姻的目的实行分居，期间虽曾恢复同居，但在恢复同居后3个月内再次分居并于此后分开生活直到离婚申请之日，其恢复同居前后的分居时间应合并计算，视为连续分居期间，但恢复同居的时间不计算在分居时间内。5、在别居期间，一方向法院提出离婚，经法院判决离婚；或双方协议离婚的，造成婚姻关系解除的，别居也当然消灭。7、在定期别居的期限届满后，别居也自然消灭，之后就产生两种后果：一种是离婚、一种是婚姻关系维持