诉讼技巧1

时间：2007-09-06 23:59:56 作者：李继新文章分类：专著文论

第一章　诉讼的概述

一、诉讼的概念和分类

（一）诉讼的概念

    诉讼就是当事人及其他诉讼参与人，按照法定程序，通过国家司法机关进行审判解决民事纠纷，行政争议或者被告人刑事责任的活动。它是以事实为基础，以法律为依据，以国家强制力为保障的一种矛盾纠纷解决方式，表现为严格性、法律性、公开性、专门性和国家性。

    一般来说，诉讼的程序复杂、严格，体现公开、公平、公正的原则，由国家强制力作后盾，能够最大限度地保障当事人的合法权益。但它也有所需时间长、效率低、成本高等缺点，一般人也不容易把握和驾驭整个诉讼程序和技巧。因此，在遇到矛盾冲突时，应选择恰当的方法去解决矛盾。不要一有事就去诉讼。解决矛盾的方式很多，最好在其他方式难以实现其合理请求时，再选择诉讼的方式解决。如合同纠纷可以选择和解或者调解的方式，也可以选择仲裁方式解决。当无法解决时，再选择诉讼方式。对争议标的数额不大，非实质性冲突，应本着互谅互让的原则，多考虑其他的方式，不要轻易起诉。而对于目标数额巨大，关系重大的事项，应当持慎重态度，最好选择程序较为严格，透明度高的诉讼方式解决。并且应当聘请熟悉诉讼技巧和具有深厚法律功底的律师参加诉讼，方为稳妥。因此，选择纠纷解决的方式，要考虑成本、效率、公正程度。

（二）诉讼的种类

    不同的案件性质，决定了有不同的诉讼内容和形式。根据案件的性质，可分为三种不同的诉讼形式：民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。

二、诉讼的基本原则

    诉讼的基本原则，是指由诉讼法规定的在一定的诉讼过程中起指导作用，需要普遍遵循的准则和规范。它是诉讼法精神实质的最基本反映，是一个国家诉讼法的本质的根本体现。

    （一）我国诉讼法的共有原则

    诉讼法的共有原则就是指宪法、人民法院组织法，或者民事、行政、刑事诉讼法共同规定的基本原则，也就是三大诉讼法共同遵守的原则。包括以下原则：

    1.审判权由人民法院行使原则。

    《中华人民共和国宪法》第126条规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一规定，确立了审判由人民法院行使的原则，它包括以下内容：

（1）在我国审判统一由人民法院行使，其他任何机关、团体、组织和个人，均无权行使审判权。

（2）人民法院依照法律规定，独立行使审判权。

1）人民法院独立行使审判权的含义是指以下两点：第一，人民法院作为一个整体在行使审判权是独立的，不是审判员独立审判，也不是合议庭独立审判。这一点与西方国家的司法独立不同。第二，每一个人民法院在审理案件时都是独立的，不受上级和同级人民法院的干预。

2）人民法院独立审判，必须依照法律规定进行，不能离开法律规定独立审判。

3）人民法院独立审判，并不是要摆脱中国共产党的领导和国家权力机关的监督。

这里需要说明的是：坚持党的领导，是指在审判工作中要贯彻党的路线、方针和政策，而不是指由党委审批具体案件，干涉具体审判工作。根据我国宪法的规定，各级人民法院都要受同级人民代表大会及其常务委员会的监督，并向其报告工作。

（3）不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

人民法院对案件独立进行审判时，国家行政机关、社会团体和个人不得以任何借口和形式进行干涉。需要注意的是，这里将“个人”列举为可能影响审判权的一个因素，这在立法上考虑到中国社会的传统，是具有十分重要意义的。它包含了影响审判的审判人员个人背景中的“个人”（亲朋好友）和法院所面对的制度环境中的“个人”（拥有相关权利的官员）。要贯彻依法独立审判的原则，不但要抵制任何行政机关、社会团体和个人以权代法，以言代法，说情送礼拉关系、走后门，干扰人民法院的秉公执法；而且要进一步提高审判人员的执法水平，坚持原则，依法办案。

2.以事实为根据，以法律为准绳原则。

以事实为根据，是指人民法院在行使职权判决时，应当主动、客观、全面的查明案件的客观事实，并以查证属实的事实作为定案的根据，未能查明的事实，不得作为法院裁判的根据，不能主观臆断，偏听偏信，先入为主。以法律为准绳，是指人民法院在查明案件事实的基础上，以法律作为唯一的标准，忠实法律，正确适用法律，从而作出正确的裁决，判明当事人之间的是非，不得自行其是。

人民法院查明案件事实，是正确处理案件前提条件，正确适用法律，又是案件得以公正处理的保障。二者紧密联系，不可分割。只有将二者有机结合，才能正确解决案件纠纷，保证案件正确、及时地处理。

3.在法律面前人人平等原则

宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”宪法第5条规定的：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”三大诉讼法分别规定：“公民在法律面前一律平等”，“对诉讼当事人在运用法律上一律平等”，“当事人在行政诉讼中法律地位平等”。对诉讼当事人适用法律平等原则，是宪法原则在诉讼法中的具体体现。这一基本原则的含义是指，对任何诉讼当事人，不论其民族、种族、性别、职业，社会出身、宗教信仰、财产状况、居住期限等有何不同，但在适用法律上一律平等，不容许有任何特权。所有的当事人的合法权益都依法给予保护，对任何当事人违法犯罪行为都依法予以追究，不容许任何当事人有超越和凌驾于法律之上的特权。

4.使用本民族语言文字进行诉讼原则

我国各民族公民都有权使用本民族语言文字进行诉讼，对此，我国宪法、人民法院组织法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法都作了明确的规定。根据我国法律规定，使用本民族语言文字进行诉讼的原则主要包括以下内容：（1）各民族公民进行诉讼时都有使用本民族语言文字的权利，使用本民族语言文字回答司法人员的讯问、发表意见，书写证人证言、鉴定结论、起诉书、上诉、申诉书以及其它诉讼文书。（2）当事人和诉讼参与人在诉讼中不通晓当地通用语言文字的，司法机关有义务指定或者聘请翻译人员为他们翻译。（3）在少数民族聚居区或者多个民族共同居住的地区，对案件的审理，应当使用当地通用语言进行。起诉书、判决书、布告及其它诉讼文书，应当使用当地通用的一种或几种文字。

5.人民检察院实行法律监督原则

人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家行使法律监督权是人民检察院的职责。人民检察院实行法律监督是三大诉讼法规定的共同原则。我国《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”《行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼法实行法律监督。”不同的是刑事诉讼，检察院对诉讼的监督更加全面、彻底，除了对审判过程进行监督，它还对立案、侦查、起诉、执行过程进行监督，即诉讼监督。人民检察院对民事诉讼的监督，仅限于审判监督，而且是“事后监督”。表现为：只有当人民法院作出的已经生效的判决、裁定，发现确有错误时，才可以按照《民事诉讼法》的规定，按照审判监督程序提起抗诉。

（二）刑事诉讼的特有原则

刑事诉讼法的特有原则，是指根据《刑事诉讼法》规定，在刑事诉讼过程中必须普遍遵守的基本行为准则。刑事诉讼法的特有原则包括：

1.侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的原则

1）对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全刑事案件，行使与公安机关相同的职权。

2）除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。《刑事诉讼法》附则第225条特别规定，军队保卫部门对军队发生的刑事案件行使侦查权，对罪犯在监狱犯罪的案件由监狱进行侦查。在法律中没有规定的，其他任何机关、团体和个人都无权行使刑事司法权。

3）公检法机关必须严格依照《刑事诉讼法》和其他法律有关规定行使侦查权、检查权及审判权，不得违反法律、滥用权力。

2.依靠人民群众的原则

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼必须依靠群众。这一原则，由《刑事诉讼法》第6条规定，他要求公安机关进行刑事诉讼，必须树立依靠群众的观点，深入群众，向群众调查，听取群众意见，按照法律规定的程序，依法办案，自觉接受群众的监督，全心全意为群众服务。

3.分工负责、互相配合、互相制约的原则

《刑事诉讼法》第7条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。这是一项关于司法机关在刑事诉讼中相互关系方面的基本准则。

分工负责，是指各司法机关要根据国家法律赋予的职权，按照不同的分工，在各自的法定范围内行使职权，完成本部门承担的工作，各行其责，各尽其职，不能互相代替，更不能超越权限。

互相配合，是指公、检、法三机关在分工负责的基础上，要互相支持，互通情况，通力合作，协调一致，要互相为他方履行职责提供方便和条件，共同完成刑事诉讼的任务。公检法机关互相配合，是为了防止出现各行其事，互相扯皮，互相抵触等现象。

互相制约，是指公检法三机关在刑事诉讼中，按照法律规定的职权和分工，互相监督、互相约束，严格依法办事，保证正确适用法律，公正处理案件。

分工负责与互相配合、互相制约是相辅相成，不可偏废的两个方面。分工负责是前提和基础，互相配合、互相制约是保证。二者协调一致。

4.被告人有权获得辩护原则

《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”这一原则的含义是：

（1）被告人享有不可剥夺的辩护权

辩护权是被告人不可剥夺的法定权利，它体现在三个方面：1）在整个刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人有权自行辩护。2）在侦查阶段，接受侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起，就可聘请律师提供法律帮助。3）公诉案件从审查起诉之日起，自诉案件自人民法院受理案件之日起，犯罪嫌疑人、被告人就可委托辩护人辩护。4）在审判阶段，如被告因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，在法定情形下，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

（2）人民法院有义务保证被告人获得辩护

被告人没有委托辩护人的，人民法院依法可以或者应当指定律师为其辩护，这是法律赋予人民法院的责任。在法定“应当”指定律师辩护，而没有指定的情况下，将导致判决、裁定不具有法律效力的后果。

5.未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的原则

《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这就是刑事诉讼法律制度中占有重要地位的无罪推定原则。这一原则的基本含义是：1）只有人民法院有权作出被告人有罪的判决。在法律上确定有罪，意味着将一个人在法律上定为罪犯。这是属于审判权的范畴，为人民法院专属。2）其他任何机关、团体和个人都无权确定有罪。这包括公安机关和检察院在内。3）未经人民法院依法判决有罪，且在判决发生法律效力之前，对任何人都不得作为罪犯对待。过去将犯罪嫌疑人、被告人按罪犯对待的有罪推定方式，是非常错误的。

6.保障诉讼参与人诉讼权利的原则

《刑事诉讼法》第14条规定了保障诉讼参与人的诉讼权利的原则，其基本含义包括以下几方面：（1）人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的权利。对法律赋予的诉讼参与人的权利，不得侵害或者剥夺。（2）对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问或者审判时可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。（3）诉讼参与人对审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身权利的行为，有权提出控告。

7.依照法定情形不予追究刑事责任的原则

《刑事诉讼法》第15条规定虽然实施了犯罪行为，但是有法定的情形之一，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。法律所规定的六种情形是：

（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。

（2）犯罪已过追诉时效期限的。根据刑法的规定，追诉时效的期限是：1）法定最高刑不满五年有期徒刑的，经过５年；2）法定最高刑为五年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年；20年以后认为必须追究的，须报请最高人民检察院核准。

（3）经特赦令免除刑罚的。

（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。如尚未引起后果严重的、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪等。

（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。

（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。

8.刑事司法协助原则

《刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”

刑事司法协助，是指一国司法机关根据国际条约或者按照互惠原则，应另一国司法机关的请求，在刑事方面协助履行某些司法行为。狭义上包括文书送达、调查取证；广义上包括引渡、诉讼移交管辖，外国囚犯移管等。从目前我国与其他国家签订缔结的含有刑事司法协助的内容的协定与条约来看，司法协助的内容主要涉及的是文书送达和调查取证，但有的也涉及到了引渡。

（三）民事诉讼的特有原则

民事诉讼法的特有原则，是指在民事诉讼法中体现的，在民事诉讼中所必须遵循的基本准则。

1．当事人诉讼权利平等原则

《刑事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。”民事诉讼法的上述规定，是当事人诉讼权利平等原则的法律根据。这一原则主要体现在以下三个方面：

（1）原、被告有平等的诉讼地位。人民法院在审理民事案件中，要从观念到实践彻底消除歧视被告人的认识和做法，切实保证当事人诉讼地位平等。

（2）实体权利的享有者与实体义务的承担者诉讼权利平等。不论是享有实体权利的一方当事人，还是对他方附有义务的一方当事人，他们在诉讼地位上一律平等。一是因为在诉讼终结前很难确定谁是真正的实体权利的享有者，当事人一方所主张的权利尚待确定，不能据此给予当事人一方特殊的保护。二是在任何诉讼，法律所保护的对象都是当事人双方，而不仅仅是实体权利的享有者。实际义务的承担者的权利同样需要保护，义务承担者仍有借助诉讼进行抗辩，对对方过分的主张和请求进行反驳的权利。

（3）具有不同社会身份的人诉讼地位平等。民事诉讼当事人不分民族、种族、职业、政治面貌、社会地位、经济状况、宗教信仰以及机关法人、企业法人还是事业法人，在诉讼中地位都是平等的，任何人都不具有凌驾于法律之上的特权。

这一原则贯彻在诉讼的整个过程。在整个诉讼过程，双方当事人各自承担着相同或相对的诉讼义务。不允许任何当事人只享有权利，不承担义务。

2.同等原则

《民事诉讼法》第5条第1款规定，外国人、法人和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利。这一规定表明，同等原则的基本含义是：在民事诉讼，外国当事人与中国当事人具有平等诉讼地位，有同等的诉讼权利，不因当事人是外国人而限制或扩大其诉讼权利以及减少或者加重其诉讼义务。

这一原则是参照了国际法中的“国民待遇原则”而制定。所谓国民待遇，就是一个国家把给予本国国民的民事权利也给予在其境内的外国人。但是，诉讼权利义务同等的原则，仅表现为诉讼权利和诉讼义务的相等，但民事实体权利义务上，外国人、无国籍人，外国企业组织和中国当事人是不可能完全相等的，其原因是各国实际法律规定不尽相同。

3.对等原则

《民事诉讼法》第5条第2款规定，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业或者组织的民事诉讼权利，实行对等原则。这一规定，表明对等原则的基本含义是：遇有外国法院限制中国公民、法人和其他组织民事诉讼权利的，中国法院也相应的限制该国公民、企业组织民事诉讼权利。对等原则的适用是有针对性的，他只针对相应的国家，而不涉及第三国，这与同等原则适用的普遍形式是有区别的。

4.调解原则

民事诉讼的一个显著特点就是适用调解。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”这是诉讼调解原则的法律根据。据此规定，调解原则的基本含义包括以下几方面：

1）在民事诉讼过程中，人民法院可以组织调解。在第一审程序中，开庭审理前法院可以组织调解，开庭审理辩论结束后，法院还可以调解；在第二审程序、审判监督程序中，法院也可以进行调解。

2）人民法院主持调解，应当遵循自愿和合法的原则，自愿指是否运用调解的手段来解决纠纷和能否达成调解协议，都要尊重当事人的意愿。合法是指进行调解，程序上要按照民事诉讼法的规定，调解协议的内容应当符合国家法律的规定。

3）调解是解决民事案件的方式之一，除法律有明确规定的以外，调解并非解决所有民事案件的必经程序。如果当事人不愿意就争议进行协商或者达不成协议，人民法院应当及时对案件作出判决，不得久调不决。

5.辩论原则

《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权辩论。”辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。当事人通过辩论证明案件事实，人民法院通过辩论查明案件。辩论原则包括以下含义：

1）辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括的一审、二审和再审程序中。从诉讼一开始，当事人对自己的诉讼请求或者反请求，有权收集、提供证据，举出事实，说明理由，用以论证自己提出的请求或者反请求的正当性。

2）双方当事人进行辩论，主要是用语言进行，也可以通过书面辩护的形式进行。

3）辩论的内容，应当围绕案件的实质问题，其民事权利义务关系本身来进行，对于程序方面的问题，也可以进行辩论。

4）辩论又是人民法院审理民事案件时必须注重的准则，要保障当事人充分行使辩护权；同时，只有在法庭上经过辩论的事实和证据材料，人民法院才能作为判决的根据。

辩论原则是民事诉讼法特有原则，与刑事诉讼法中的辩护原则不同：一是辩论原则是建立在双方当事人诉讼地位完全平等基础上的；而辩护原则是建立在公诉权与辩护权分立的基础上的，人民检察院代表国家，以公诉人的身份对刑事被告人行使追诉权；被告人始终处于被控诉和受审判的地位，不可能平等地同公诉人进行辩论。二是辩论原则的内容广泛；而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否犯罪及罪行轻重进行辩护。三是民事诉讼的被告人可以提起反诉；而刑事辩护中被告始终处于受审地位，不能对公诉人提起反诉。

6.处分原则

《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利。处分原则最能表明民事诉讼的特质。这也是民事诉讼与其它诉讼最明显的不同之处。处分原则包括以下内容：

1）处分权为双方当事人享有，当事人在诉讼过程中可依法行使处分权。如果当事人因自己的权利受到侵犯或因自己的权利与他人发生纠纷，是否向法院起诉，由当事人自己决定；一审法院作出判决后，在上诉期间是否提起上诉，由当事人自己决定；对已经发生法律效力的判决、裁定是否申请强制执行，一般情况下应由当事人自己决定。

2）当事人处分的内容，是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利。当事人对自己的实体权力的支配，主要表现为在民事诉讼中是否对实体权利提出主张、变更、放弃或承认对方的实体权利等等；当事人对自己诉讼权利的支配，通常表现为对法律赋予自己的诉讼权利，决定是否行使以及如何行使。

3）当事人对自己权利的处分，应符合法律规定，不能危害国家、集体和他人的合法权益。

4）人民法院代表国家对当事人行使处分权进行监督，如果当事人的处分行为超越了法律的范围，人民法院就实行干预。

（四）行政诉讼的特有原则

1.审查具体行政行为合法性原则

《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这就是行政诉讼对具体行政行为进行合法性审查的原则。对具体行政行为合法性审查原则包括两项含义：第一，行政诉讼中诉人民法院只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。具体行政行为就是国家行政机关和行政机关工作人员在行使行政管理活动中，就特定的具体事项，对特定的行政管理相对人行使行政权的单方行为。而抽象行政行为是指行政机关在其职权范围内所作出的具有普遍约束力的行政行为，如决定、命令等。第二，行政诉讼中人民法院审查具体行政行为的合法性，不审查具体行政行为的合理性。具体行政行为的合法性，是指行政机关实施的具体行政行为是否合乎法律规定。而具体行政行为的合理性，是指行政机关实施的具体行政行为是否适当。人民法院在行政诉讼中只能就行政行为是否合法进行审判，而不能代替行政机关处理行政行为的合理性、适当性。但合法性审查也有例外，《行政诉讼法》第54条第4项规定：人民法院对“行政处罚显失公平的，可以判决变更”。对于一般不合理、不适当的行政行为，人民法院不予干预，但对于那种形式上虽然不违法，却明显不合理达到违犯法律的公正原则的行政行为，人民法院可以判决变更。

2.行政机关负举证责任

《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和依据的规范性文件。”

在行政诉讼中，要由被告对其所作的具体行政行为的事实根据和法律依据和举证责任。因原告只是就具体行政行为的存在举证。主要是因为：

（1）这是行政机关的职能决定的。根据依法行政原则，行政机关作出具体行政行为时，必须有明确的事实和法律依据。因而行政机关在作出具体行政行为之前，应当拥有一定证据。在诉到法院时，行政机关应当拥有足够的证据，去证明其具体行政行为的合法性。

（2）这也是证据的一般规则决定的。在行政诉讼中，作为被告的行政机关，实际上是主张作出具体行政行为根据的事实存在的一方，而原告是否认其依据的事实和法律的一方。所以行政机关负举证责任，是符合诉讼法举证责任分配的一般规则。

（3）这也是行政诉讼的宗旨所决定的。设立行政诉讼的目的在于通过人民法院对具体行政行为的司法审查，防止行政机关违法行使权利和滥用职权，保护行政管理相对人的合法权益。因为具体行政行为通常是依据行政机关单方面的意志做出，无需取得相对人的同意，相对人处于被动地位，而行政机关处于主动地位，因而需要行政机关对具体行政行为的事实依据负举证责任。

（4）这是行政诉讼的原、被告的举证能力决定的。行政诉讼中，原、被告的举证能力并不相等，被告调查收集证据的能力明显强与原告。作为被告的国家行政机关，在实施行政管理行为时具有法定的调查收集证据的权利，而作为原告的相对人却很难取的证据。

3.辩论原则

《行政诉讼法》第9条规定：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论。”这就是行政诉讼中的辩论原则。

辩论原则，是指在人民法院主持下，当事人为维护自己的合法权益，就案件事实和有争议的问题，陈述自己的主张和根据，互相辩驳的制度和规则。

辩论原则贯穿于行政诉讼的全过程，主要围绕与本案有关的实质性问题，包括实体方面和程序方面的问题、案件的事实和理由、法律法规适用方面的问题等等。当事人通过行使辩论权，可以充分陈述自己的意见、理由和根据，对做出定案依据的证据进行充分的辩论和质证。特别是对行政管理相对人的原告来说更为重要。原告提起诉讼的目的就是认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，通过与行政机关辩论，陈述自己的主张，反驳行政机关为其违法行为所作的辩解，推翻违法行政行为的根据和理由，使人民法院查清案件事实，分清责任和是非，作出正确的裁判。

4.不适用调解原则

《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

民事诉讼中广泛应用调解制度，但在行政诉讼中，却不能适用调解。这是行政案件的性质决定的。行政案件审查的对象是行政机关的具体行政行为。而行政行为是一种管理者与被管理者之间的关系，不是平等主体之间的关系。行政机关是根据行政法律法规来进行行政管理的。法院也是依据行政法律法规来判断行政机关的行政行为是否合法。行政机关不能按自己的意志来放弃国家法律赋予的职权。所以在行政诉讼讼中，原、被告之间不能通过互谅互让，达成协议的调解方式来解决行政争议。因此，如果行政机关的行政行为的合法，法院就应该判决维持行政行为；如果行政机关的行政行为是违法的，就应当判决撤销或变更原行政行为。当然行政诉讼所涉及到的赔偿问题，不属于国家公权的范围，可以适用调解。

5.诉讼不停止执行原则

《行政诉讼法》第14条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”

行政机关作出的具体行政行为，不因相对人提起诉讼而停止执行。这是行政诉讼与民事诉讼不同之处。民事诉讼一般停止执行。但行政诉讼争议的标的，是行政机关的具体行政行为。而行政机关的具体行政行为是以国家名义，在行政管理过程中作出的。在法院没有最终确认这一具体行政行为不当或违法之前，仍然具有强制力和执行力，所以仍需要继续执行。否则会妨碍国家行政机关的正常活动，影响国家行政管理的效能。因而不能因为原告申请复议或提起诉讼而停止行政机关具体行政行为的执行。

行政诉讼中，在法院最终作出撤销或变更的判决之前，被告作出的具体行政行为仍然有效，不影响执行。这就是《行政诉讼法》中的“诉讼不停止执行”原则。但行政诉讼法也规定了例外的情况，该法第14条又规定：“有下列情形之一，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行；（三）法律、法规规定停止执行的。”所以以上三种情况下，可以停止执行，其他情况下都不因诉讼而停止执行。

三、我国的基本诉讼制度

基本诉讼制度，是指在诉讼的一定阶段中对审判活动中起着指导和决定性作用一些基本的规范和准则。我国诉讼法规定的基本诉讼制度包括：合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度。

（一）合议制度

合议制度，是指由三名以上审判人员组成审判组织，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。合议制度是相对独任制度而言的。这一制度有利于充分的发挥集体的智慧和力量，弥补审判人员个人知识上的缺陷和智力上的不足，避免可能出现的主观片面性，提高办案质量，保证人民法院正确处理各类案件。

按合议制组成的审判组织，称为合议庭。人民法院审判刑、民事案件，一般由审判人员组成合议庭或者由审判员、陪审员共同组成合议庭审理，合议庭组成在不同的审级有不同的要求，如我国《刑事诉讼法》第147条规定：基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三至七人或者由审判员和人民陪审员共三至七人组成合议庭审理。合议庭的成员人数应当是单数。合议庭成员权利是平等的，多数人的意见为合议庭的意见。对于疑难、复杂、重大案件，合议庭认为难以作出决定的，由院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。我国《民事诉讼法》对合议制度也作了类似的规定，所不同的是对合议庭人数没有作具体的规定，只是规定“必须是单数”。

（二）回避制度

回避制度，是指审判人员和有关人员有法律规定的可能影响案件公正审理的情形，不得参加案件的审理和参加有关诉讼活动的制度。实行回避制度的目的，是为了客观公正的处理案件，防止办案人员先入为主和询私舞弊。我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》对回避对象和回避条件都作了具体规定。如我国《刑事诉讼法》第28条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当回避，当事人及其代理人也有权要求他们回避：一是本案的当事人或者当事人的近亲属；二是本人或者他的近亲属和与本案有利害关系的；三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；四是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件；五是审判、检察、侦查人员私自会见当事人或者接受他们请客送礼的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。书记员、翻译人员和鉴定人有上述情形之一的，应当回避。我国《民事诉讼法》第45条对回避对象和回避条件也作了类似规定。不同的是，在回避的条件中没有刑事诉讼法规定的第五项，这是1996年《刑事诉讼法》修改时新增加的条款。根据刑事诉讼法规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定。根据民事诉讼法规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

（三）公开审判制度

公开审判制度，是指人民法院对案件审理和宣判依法公开进行的制度。

所谓公开，包括两层含义：一是对群众公开，除了合议庭的评议秘密进行外，允许群众旁听案件的审理和宣告判决。二是对社会公开，允许新闻记者报道开庭审判的情况，将案情公诸于众。对于依法应当公开审理的案件。人民法院开庭前应当将案件的案由、当事人姓名以及开庭的时间、地点，以适当的方式、方法公之于众，使群众有可能前来旁听的，记者采访报道。

公开审判是现代国家司法制度中的一项重要审判制度，是诉讼民主化的重要标志。它的意义在于，把人民法院的办案活动置于广大人民群众的监督之下，有利于增强审判人员的责任感，促使审判人员改进审判作风，提高办案水平，依法审理案件，而且也有利于对广大人民群众进行法制宣传。

公开审判是一项制度，但并不是所有的案件都公开审判。根据《刑事诉讼法》第152条规定，下列三类案件不公开审理：一是有关国家秘密的案件；二是涉及个人隐私的案件；三是未成年人犯罪的案件，14周岁以上不满16周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁的未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。《民事诉讼法》也作了类似规定，根据民事诉讼法的规定，以下案件不公开审理：一是涉及国家秘密的案件；二是涉及个人隐私的案件；三是离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理，可以不公开审理。

（四）两审终审制度

二审终审制度是指一个案件经过两级人民法院的审判即告终结的制度。两审终审制度是案件的审级制度，它决定于国家的司法制度：

1）两审终审制，表明一个案子的审理可以经过两个审级的程序。两个审级的程序不同，发挥了不同的作用，反映了不同审级的不同职能。

2）两审终审，意味着一个案子由两个审级作出不同的裁判，不同审级的裁判有不同的法律效力。根据法律规定，除最高人民法院实行一审终审外，地方各级人民法院按照第一审程序对案件审理后所作的判决、裁定不能立即发生法律效力，只有在法定期限内，没有引起第二审程序时，一审的判决、裁定才能生效。能够启动二审程序的法律事实，刑事诉讼法与民事诉讼法有不同的规定。刑事诉讼法二审程序是由被告人上诉或者人民检察院抗诉引起的；二民事诉讼中只有当事人的上诉行为，才能引起二审程序的发生。二审法院审判后所作的判决、裁定是终审判决、裁定。除刑事诉讼法中依法需要经过复核程序的死刑案件外，立即发生法律效力。

四、聘请律师

(一)什么情况下应请律师

请律师是当事人在实施法律行为和诉讼活动中减轻劳苦、提高效率、保证质量的重要手段。从本质上说，它是当事人对法律成效的一种投资，涉及成本与效益两个方面。因此要考虑请律师的必然性，适时、恰当的聘请律师。

1.一目了然的明白案子，可以不请律师。

有些案件证据简单清楚，法律规定明确，案件的结果明显，可预见性强，具有不可改变性。这样的案子只要通过向律师咨询，询问诉讼的方法、技巧，了解一下程序方面的有关要求，如果证据就在当事人手里，就可以不请律师。

2.认为不可逆转的案子，可请可不请。

有些案子如特别重大的杀人案等刑事犯罪案，如果事实清楚，证据确凿，情节特别恶劣和后果特别严重，处理的结果可以说是不可逆转的，很难找到变通的补救办法。这种人情况下可以不请律师；当然有些当事人也为尽仁义之道而请律师。但是，这些重大复杂的案子中，有时也有在表面清楚、严重的外表下，蕴藏着意想不到的证据矛盾、缺陷和深层的原因。笔者接受的一些故意杀人案、故意伤害案和经济合同案件都曾遇到过这种情况，通过细致的工作，使案子完全转机。这些情况要在办理的过程中才能发现，事先往往无法预知。因此这种情况就属于高风险高收益的案子，需要当事人仔细权衡利弊。

3.从常理上看似乎很简单，其实蕴藏着复杂的法律关系的案件，最好请律师。

有些案子表面上看好像很简单，用普通的常理就可以讲通，但实际上却因蕴含着复杂的法律关系，需要严格地把握法律程序和诉讼技巧，如诉讼主体的确定，诉讼请求的提出，证据的收集、选择等，都要精心策划。有些人贪图省钱，找几个律师咨询一下或者到书店里买几本法律书一看，临阵磨枪，不委托律师，结果捡了芝麻丢了西瓜，因小失大，把能赢的官司也打输了。

4.证据材料不全、漏洞大，定性模糊的案子，要请律师。

相当多的案子都是证据不全、材料存在矛盾，疑点众多或定性处于两可之间。这种案子回旋余地大，案件的处理结果具有不可预测性，是律师最能起作用的时候。这种情况下更需要律师细致、认真和谨慎。当事人要特别注意不要只想听好承诺，满足于律师大包大揽，而对持真正认真、谨慎的态度的律师，以为是吃不准案子。结果会误大事。其实只有能看出病的人，才能真正治好病。

5.平时请律师更重要的，未雨绸缪。

俗话说：防患于未然,才是万全之策。许多当事人在遇事(纠纷)时才去请律师,认为平时请律师没有用,是摆设,认识不到请律师的很重要性.其实人无远虑,必有近忧。如果在平时,特别是在签协议、做出重大决策时,不请律师,而是在出现纠纷时才请律师,有时虽然花了大量的代理费和诉讼费,但木已成舟,律师费尽心思仍无力回天。所以在日常事务中请律师,花钱少,省力气,保平安,才是更重要的。

(二)如何选择律师

1.根据案件性质选择适当的律师。

当事人请律师首先要根据自己案子的情况，如标的的大小，难易程度，案件的类型和性质，选择适当的律师。如果是标的大的疑难案件，应请知名度高、理论功底扎实、论辩分析能力强、善于奇谋策划、办案手段先进、办事认真的律师。一般来说，知名律师、办公条件好的律师，办案的支出成本大，所付出的劳动的含金量也高，报酬收费也相应的高。这种情况下，高投入产生高收益的可能性也大。如果是案情简单、标的较小的案子，可以找收费较低的律师或者法律工作者。

2.如何判断律师是否适合自己。

判断律师的情况是当事人选择律师的前提。许多当事人对选择律师缺乏科学的认识和认真的分析判断。要么有病乱投医，盲目轻信，喜欢听律师唱高调，甚至听信一些通过拉关系挣回扣揽案子的人的胡乱吹捧，中了圈套；要么疑神疑鬼，迟疑不定，问遍了律师，也举棋不定，结果贻误时机，又草草地确定律师。

判断一个律师的情况，可以从以下几个方面去了解：

1)看办公环境、办公设备、办公条件和办案手段如何；

2)看藏书如何，看法律知识、专业业务、知识范围是否广泛和精深；

3)看兴趣爱好是什么，是否勤学习、好钻研；

4)看敬业精神如何，是否耐心细致；

5)看本人基本情况，业务专长有那些，办案特点如何；

6)看言谈举止，考察口头表达能力，逻辑思维能力，应变能力和沟通能力；

7)看法律文书,看律师的辩护词、代理词，代写的诉状等法律文书。法律文书是律师法学功底、文字水平、分析论辩能力、实务经验和诉讼技巧的缩影和载体，来不得虚假，一看便知，最有表现力。

8)看已结案《起诉书》、《判决书》，了解实际效果。

(三)聘请律师时应当注意的问题

1.多方位了解律师

律师的为人表现、思想境界决定着律师的品位。一个人品差、无责任心，整天沉溺于吃喝玩乐的律师，是很难有精力和心思投入到办案和研究上的，要办出高质量案子的可能性较小。因此，要全方位、多渠道地了解律师，最好选择正派、认真、好钻研的律师。当然，在中国目前的法制环境下，对律师的误解还比较严重，不可能追求百分之百得口碑率，指望人人都说好。特别是在当今社会还存在着一些不能靠实力办案的人，依靠拉关系付钱揽案子的情况下，往往那些被极力吹捧的人，可能是办不了事情的人。现实中也常遇到个别司法人员在与一方当事人有说不清关系时，就极力干扰他认为难以对付的律师为对方当事人代理。因此了解时应当冷静分析，细心判断。但一个真正有能力的律师会得到大多数人的认可的，不论是好的评价还是坏的说法，总能从这些语言中看出一个律师的特点的。

2.对律师的作用的认识不要走极端的

有些人对律师作用的认识走极端，要么认为律师无所不能，只要请了律师就万事大吉，不用自己操心就定能逢凶化吉、遇难呈祥，要求律师必须达到他要的结果；要么认为律师是没有用的，案子由法官判，忙于托人找关系，结果事情耽误了，又骂法官心黑。实际上诉讼是复杂的过程，各种力量都在起着不同的作用，如果不懂诉讼技巧，没有扎实的法律功底和分析认识能力，理由不充分，既使法官有心向着你，还真会有靠不住的时候。一般来说，法官的自由裁量权也只能是在法律容许的范围内。而当事人给律师付的代理费主要是律师付出代理劳动的报酬，并不是包揽诉讼，卖胜诉。_

3.衡量律师收费不能单听价钱

看律师收费，不能单纯只看律师收费数额，以贵还是不贵来衡量。而是要看案件的难易、复杂程度和律师可能投入到案子中成本支出、精力的大小以及质量的高低。另外，律师的素质高下、工作作风、思路和劳动成本也不同，收费的高低也会有差别。所以对收费不能只用一个案子多少钱的方法去衡量，而应综合判断，请律师并不同于在街上买货物捡便宜的或者选名牌挑贵的,而是要具体情况具体对待。不然会拣了小便宜误大事或者白花冤枉钱。?_

4.不要轻信律师拍胸脯、包胜诉

有一些当事人遇事往往六神无主，把希望寄托于律师事先的承诺上，要律师拍胸脯，包搞定、包放人、包轻判。有些律师也为了讨好当事人欢心或为了给当事人吃“定心丸”揽案子，在案情还不明朗的情况下就轻易下结论、作判断，好像法院是他家开的。实际上，轻信这种包律师，希望越大，失望越大。法律也是禁止律师用承诺、许愿的方法接案的。客观地说，在我国目前的司法状况下，官司的成败决定于多种因素，如官司本身的合法与否、诉讼技巧、努力程度、司法人员的素质、各种微妙的人际关系、社会上各方面力量有形无形的影响等。也就是说确实存在着法律之外的因素，既不可能判决结果由律师说了算，也绝不是可以由法官脱离法律本身，想怎么判就怎么判的。律师的价值在于其精于法律，掌握熟炼的诉讼技巧。律师依靠的是法律的权威，依靠自己对法律的透彻理解和对法治锲而不舍的追求去影响司法人员的思维，也依靠熟悉法律救济渠道和救济手段去制约法官。但判决权还是在法官手中。所以不要轻信律师的包输赢，特别是说得太玄和不太注意案件本身的情况下，就更应该当慎重。

（四）办理委托手续

　 1．刑事案件聘请律师。

聘请律师应当到律师事务所办理有关手续。律师事务所可以接受犯罪嫌疑人、被告人，或者他们的法定代理人、亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托，或者接受人民法院的指定，指派律师为犯罪嫌疑人或被告人提供法律帮助或担任辩护人；可以接受被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人的委托，指派律师担任诉讼代理人；可以接受刑事案件当事人及其法定代理人、近亲属的委托，指派律师担任申诉案件的代理人；可以接受被不起诉人及其法定代理人、近亲属的委托，指派律师代为申诉；在公安机关、人民检察院作出不立案或撤消案件的决定后，可以接受被害人及其法定代理人、近亲属的委托，指派律师代为申诉或起诉。

　　委托人指名委托律师的，律师事务所应当尽可能满足委托人指名委托的要求。

　（1）　刑事案件聘请律师的时间：

　　 1）为犯罪嫌疑人提供法律帮助，须在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起；

　　 2）担任辩护人，须在犯罪嫌疑人已被人民检察院审查起诉或者被告人已被提起公诉之后；

　　 3）担任公诉案件被害人或者附带民事诉讼当事人的诉讼代理人，须自案件移送审查起诉之日起；

　　 4）担任自诉案件的自诉人，附带民事诉讼的当事人及他们的法定代理人的诉讼代理人，可以随时接受委托；

　　 5）担任二审辩护人或诉讼代理人，须在一审判决宣告以后；

　　 6）担任申诉案件的代理人须在人民法院的判决、裁定发生法律效力后，或者公安机关、人民检察院撤销案件、不起诉的决定作出之后；

　　 7）涉及国家秘密的案件，在侦查阶段聘请律师的，须取得侦查机关的批准；

　　 8）犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人代为委托的，须在会见时得到犯罪嫌疑人、被告人的确认。

　　委托律师办理刑事案件，应当在侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段分别办理委托手续；也可以一次性签订委托协议，但应分阶段签署授权委托书。

　　（2）委托律师办案须办理以下手续：

　　 1）律师事务所与委托人签署《委托协议》一式二份，一份交委托人，一份由律师事务所存档；

　　 2）委托人签署《授权委托书》一式三份，一份呈交办案机关，一份由承办律师存档，一份交委托人保存；

　　 3）开具律师事务所介绍信，由律师呈交办案机关。

　　对于需要提供法律援助的当事人，律师事务所可以指派律师承办，但须按规定办理委托手续。

律师事务所接受委托后，应办理收案登记，编号后建立卷宗。

　　律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或者代理。但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，或者委托人提出其它不合理要求，致使律师无法正常履行职务的，律师有权拒绝辩护或者代理。

　　律师由于以上事由解除委托关系，应经律师事务所主任或主任授权的负责人同意，并记录在卷。

2．民事、行政案件聘请律师

聘请律师办理民事、行政案件也要到律师事务所办理委托手续。律师事务所接受公民、个人和其他组织的委托，指派律师担任代理人。律师事务所应指派1至2名律师作为诉讼代理人。律师事务所应向委托人介绍指派的律师，并取得委托人的同意。律师不得私自接受委托。

律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。

（1）委托律师应当符合以下条件：

1）原告的委托，应当在原告拟向人民法院起诉之后，但已代理该案的非诉讼法律事务并与委托人已有约定的除外；

2）被告或第三人的委托，应当在被告或第三人知道或者人民法院送达起诉状副本后办理委托手续；

3）上诉人或被上诉人委托律师担任二审代理人的，应当在一审判决、裁定送达后办理委托手续，但已代理一审并与律师事务所另有约定的除外；

4）委托律师代理案件执行的，应当另行办理委托手续，明确代理权限范围；或者在诉讼代理合同中特别约定授权执行代理事项；

5）再审案件当事人或其法定代理人委托律师，应当在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续，但已代理原审并与委托人另有约定的除外；

6）集团诉讼案件的，应当由代表人办理委托手续；

7）无民事行为能力、限制民事行为能力的当事人要求委托律师的，应当由其法定代理人办理委托手续；

8）侨居国外的中国公民委托律师的，应当符合《民事诉讼法》第59条第3款的规定，即侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明；

9）接受外国当事人委托的，应当符合《民事诉讼法》第242条的规定；

10）接受港、澳、台当事人委托的，应当遵循我国的有关规定。

（2）律师事务所不能接受委托的情形。

律师事务所接受委托时，应审查证明当事人主体资格的有关材料。发现当事人不具备相应的诉讼主体资格时，应向其说明情况进行更换。有下列情形之一的，律师事务所不能接受委托；

1）已经接受同一案件中对方当事人或第三人委托的；

2）已经在一审程序或二审程序中为对方当事人担任代理人的，二审程序或再审程序又接受对方当事人委托的；

3）具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形。

（3）委托手续包括以下内容：

1）律师事务所与委托人签署《委托代理合同》一式两份，一份交委托人，一份交承办律师附卷存档；

2）委托人签署授权委托书，一式三份，一份交受理案件的法院，一份交承办律师附卷存档，一份交委托人；

3）律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权委托书时，应当记明具体的委托事项和权限，委托权限应注明是一般授权还是特别授权。变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解，提起反诉和上诉，转委托，签收法律文书，应当有委托人的特别授权；

4）开具律师事务所函，呈送受理案件的法院。