欲擒故纵，挽回巨额损失

欲擒故纵，挽回巨额损失---李XX诉天水宏宝实业有限公司承包合同纠纷案一、案情说明２002年3月1日，原告李XX与天水宏宝实业有限责任公司（下简称宏宝公司）签订协议，由李XX融资400,000元给宏宝公司，并约定利息。由于宏宝公司不能还款，与2002年7月14日，双方签订承包协议，决定以融资款抵承包费，由李XX承包被告人的选矿厂３年。宏宝公司交给李合成一枚“天水宏宝实业有限责任公司选矿厂”公章，但未清偿债务。李XX称宏宝公司签定协议时答应给他另付60,000元，宏宝公司的法定代表人也给了他一个14,000元的存折，但当他去银行取款时发现存折上面只有十几元，同时，该公司的法定代表人又给立户银行城市信用社开了一个证明说:“原备印鉴李XX私章不慎丢失”，从信用社取走了公司的全部钱款。2002年8月4日，天水供电局向被告人发出“限期交费通知书”，要求与8月7日前交情三、四、五月份电费31,760.89元，电费违约金10,000元。2002年9月12日，原告李XX按承包协议，购买打井用的潜水泵，水管等共计2,210元，并雇工在厂外打生产用水井1眼，支付修井费等4,100元。二002年7月25日，北道区甘泉镇白石村村民委员会向宏宝公司发出“清欠通知”，要求付清自1998年8月1日以来４年期间的土地使用费30,200元，否则将拍卖厂内财产用以抵债。同年9月19日，原告替被告交付承包前的土地使用费10,000元。11月13日，被告因欠民工工钱，而将该厂的变压器、脱水机等抵押的各债权人。在这个过程中，原告李XX持被告提交的“天水宏宝实业有限责任公司选矿厂”的印章积极寻找合作伙伴，准备开业选矿。同时准备接受年检，２003年5月被告因无营业执照正本，而且营业执照副本与李XX所持的天水宏宝实业有限责任公司选矿厂印章不符，承保协议超越经营范围，天水市工商行政管理局未予年检。原告在无合法营业执照的情况下，开机选矿加工。2004年3月18日，天水市的工商行政管理局北道分区甘泉工商所下发“违章违法行为提示单”，告知李XX，因无照经营行为，违犯了《无照经营查处取缔办法》，责令其携带前置审批手续到该所接受处理。   李XX在签订承包后，发现宏宝公司原来答应过的许多条件不能兑现，自己也无法从事承包经营，就寻求法律救济想要回自己的融资款。但咨询了许多律师和司法工作者，大都认为承包协议是他亲笔所签，且已履行了一年多，撤销的理由不明显，把握不大，起诉可能白花钱。李XX因没有足够的诉讼费和律师费而一拖再拖。　　李律师接受委托后，做了大量的调查，除落实了以上事实外，还查明天水宏宝实业有限公司选矿厂未经工商行政管理局登记注册，该厂的印章也没有在公安机关备案登记。宏宝公司加工的铅锌矿属有严重污染影响的项目，但没有在环保部门办过相关手续。因而，在就宏宝公司提供虚假存折和开假证明抽逃资金的行为向有关部门报案的同时，采取欲擒故纵的方式提起诉讼，没有直接要求解除合同或主张合同无效，而是要求宏宝公司提供承包人能够从事正常经营活动的合法有效的全套手续，并以追偿由于被告不清偿承包前债务而使承包人不得不垫的五万多元为标的进行诉讼。法庭调查中，在被告人证实自己无法为原告提供合法、有效的有关手续后，变更诉讼请求，要求解除合同,返还承包费，并向法院补交承包费（融资款）部分的诉讼费。诉讼期间，又向法院提交了“由于变更诉讼请求，超过了原审法院管辖权的，不向上一级法院移送案件”的司法解释和“黑色金属与有色金属的采选，均为对环境可能造成重大影响的项目，须国家环保主管部门办理相关批准手续”的依据。２004年天水市北道区人民法院作出判决，确认承包合同无效，由被告人宏宝公司返还原告李XX承包费380,000元（扣除了李合成所借的20,000元），要求返还为被告人垫付的费用的主张也得到了支持。后经执行程序，宏宝公司的资产已变更到李XX名下。　二、代理词　　代理词尊敬的审判长、审判员：我接受本案原告李XX的委托，担任其代理人出庭参加诉讼。开庭前，我通过走访知情人，向有关单位调查，查阅有关备案资料，对本案有了充分的了解。今天又参加了法庭调查，对案件性质有了进一步认识，现就本案的有关事实和法律问题发表以下代理意见：一、营业手续是否给付问题（1）田XX的证言证明营业手续在被告处中，为此专门把被告叫来，但被告只给了一个副本，称正本丢了。（2）证据规则第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。被告主张手续已经给付给了原告，必须举证证明已经给付的事实，并排除相反证据。二、关于对承包的“选矿厂”没有注册的相关手续的问题正如证据证明和被告承认——事实本身是确定的：印章、承包对象选矿厂均未合法注册、登记。问题是是否影响承包合同履行？按被告的说法，原告给一枚选矿厂的印章，是为了便于管理和分辨双方行为的内部管理需要，而不是让其以“选矿厂”名义的开展经营活动，其完全可以而且应该以答辩人的名义开展经营活动。这就与承包协议第二条规定的原告（乙方）享有完全独立自主经营权相违背了：并且，用“选矿厂”的印章又如何以被告宏宝公司的名义开展经营活动呢？公司的名义要通过印章实现，所以从这个意义上看，这是一份永远无法履行的合同。另外，正如被告所言，被告无法为原告另注册一个“选矿厂”的企业名称，被告公司的财产就是选矿厂，没有其他财产，工商部门不能将同一资产注册在两个企业名下，因而它又是一个无法实现的合同。被告避开其正式名称，以私刻的印章将“选矿厂”承包给原告，让其“完全独立自主经营”，是一个没有真实的“承包企业”意图的合同（即意思表示不真实）。根据《民法通则》第55条第二项，合同法第6条、第52条（一）、（三）项，第110条规定，该合同是无效合同。另外，从被告人营业执照副本中的经营范围来看，被告本身并没有从事选矿所必需的加工资格，因而，它向别人承包选矿经营权，是非法的。承包人也不可能实现其选矿的目的。所以，我方在认识到要求对方提供相关手续已是不可能的，也是没有用的的情况下，提出变更诉讼请求，放弃让对方提供相关手续的要求，请求解除合同，返还承包费，是完全正确的。三、关于承包期间土地租金由谁承担的问题关于承包期间土地租金由谁承担的问题，是一个协议中订立不明确的问题，土地费用算不算承包债务的。我认为：1、土地使用费是属于被告人给原告提供经营场所的问题，没有明确约定应当由被告自行承担；2、村委会并不是承包合同的当事人，应不是知情人，他只有表示是否同意承包的权利，并无决定承包期间土地费由谁承担的权利，其现在才写的证明不是三方签订认可的土地费承担协议，也没有写明这种意见的依据，没有法律效力。当然它只涉及承包后土地租金的负担问题。3、关于已经给付的10,000元的租费，属于承包前债务。因厂门被封，原告只好为被告垫付。有村委会的原始证据清欠通知证实，已在法庭调查阶段质证。与村委会的后一份证明并无矛盾。四、关于打井费的问题首先打井位置没有明确约定，其次，被告从未对位置问题提出异议。第三，被告答辩时（6月21日）尚以未到结算时候的解释，并未对位置问题提出意见，所以其意见不能成立。被告的第二点意见“第一次见这些费用条子”，不是异议。五、抵押会不会影响正常经营问题这个问题的关键是被告给债权人写的欠条的还款期在承包期，如我们拿到手的已经提交的马XX的是2003年3月，但被告并没有付这些款，债权人一旦行使抵押权，承包人肯定无法经营，因而对承包合同的影响是很明显的。虽然这些抵押的效力还不能确定，但足以表现出被告对承包合同的破坏行为。六、被告不处理以前债务，是否对履行承包合同产生影响从法庭调查的事实可以看出，２002年７月14日承包合同成立后，当年7月25日厂门被封，生产用电的被停，８月4日供电局催要电费，9月10日，原告借款给白石村才打开厂门，11月13日，被告又将设备抵押掉，原告一直在排除被告遗留的障碍，2003年５月才联系上一个业务因手续问题失败，２003年8月才通上电，经2004年3月18日刚试生产不久，又因手续问题被工商部门责令接受处理。其对原告的影响是很明显的，所以原告的诉讼理由完全成立。综上所述，承包协议本身因经营范围无加工项目，不能实现承包目的；企业印章、承包标的（选矿厂）未经合法登记，行使经营权的选矿厂、印章与营业执照名称不符，无法实现经营权；加上被告不妥善处理以前债务，使承包人长期无法从事经营活动，因而应当解除合同，由被告返还承包费，并支付由于原告为其垫付的资金。以上意见，敬请合议庭充分考虑。                       代理人：李继新           二OO四年六月二十二日三、判决书天水市北道区人民法院民事判决书                                        （2004）北民二初字第34号                       （摘要）本院认为：《中华人民共和国公司法》第11条明确规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应当在登记经营范围内从事经营活动。本案被告发包的是“天水宏宝实业有限责任公司选矿厂”，交给原告的印章也是“选矿厂”，但根据天水市工商行政管理局、天水市公安局北道分局的证明，该选矿厂根本不存在。被告称宏宝公司就是选矿厂，但宏宝公司的营业执照上并未批准选矿加工的项目，根据建设项目环境保护管理条例第七条规定，中国环保总局与2001年2月17日发布的《建设项目环境保护分类管理名目》（第一批）规定，采掘业中的黑色金属矿采选、有色金属矿采选，全部属于对环境可能造成重大影响的项目，未经国家环保主管部门依法批准，不得进行采选。被告的营业执照范围是政策允许的矿产品运输，并无选矿经营项目。被告将无权经营的选矿项目承包给原告，且将部分主要设备抵押的给债权人，在主观上存在明显欺诈，使原告的承包目的根本无法实现。故原告要求的继续履行合同已不可能，其诉返还承包费请求合理，应予采纳。原告借出的2万元扣除。原告要求被告返还为其垫付的电费及违约金、场地费，属于订立合同之前被告应付的款项，原告的请求合法应予支持。关于打井的费用，因为井打在厂外，被告不认可，且原告事先也未取得被告的同意，因此，此部分费用应由原告自行负担。根据《中华人民共和国合同法》第52条的五项、第58条之规定，判决如下：一、原告李XX与被告天水宏宝实业有限责任公司签订的《承包协议》无效。二、由被告天水宏宝实业有限责任公司返还原告李XX承包费380,000元。三、由被告天水宏宝实业有限责任公司返还原告李XX垫付的电费及违约金４1760.96元，场地租金10,000人。四、驳回原告的其他诉讼请求。                     天水市北道区人民法院                                      二OO四年八月十日