诉讼技巧3

第四节 二审案件诉讼要领与技巧

    一、上诉.
  
    上诉就是指当事人不服第一审人民法院的判决、裁定，在上诉期限内提请上级人民法院对原案件进行第二次审理的法律行为。

   （一）提起上诉应当具备一定的条件：

    1.上诉的客体必须是第一审人民法院的判决、裁定。人民法院对第一审案件作出的判决、裁定确有错误，是民事案件当事人不服该裁判、提出上诉请求的依据，也是人民法院适用第二审程序予以改判或者发回重审的基础。民事案件的当事人在下列情况下应当提出上诉。 1）一审裁判有认定事实上的错误，一审裁判在对案件事实的认定上与有关证据不符，甚至没有依据，或者在证据的应用上不客观、不全面、具有矛盾性等等，违背了案件的真实情况。 2）一审裁判在适用法律上错误，即一审裁判在对案件作出判决、裁定时适用法律不当，裁判没有法律依据或者违背了有关法律的规定。 3）一审裁判有法定程序上的错误，即人民法院在一审程序中违背了法定的诉讼程序，直接影响到裁判的公正性、合法性。
    2.必须有合格的主体。有法定的上诉人和被上诉人。对民事案件的一审裁判提出上诉，要求人民法院适用第二审诉讼程序重新审理，必须有具备法定条件的上诉人和被上诉人，即上诉人与被上诉人确有资格条件。根据法律的规定，在民事诉讼中享有上诉权的只能是第一审中的当事人，即原告、被告和承担民事权利义务的第三人。其中无行为能力、限制行为能力人的法定代理人可以代理当事人提起上诉。被上诉人即提起上诉的对方当事人，可能是第一审中的原告人，也可能是第一审中的被告人或者第三人，但必须是在第一审中具有实体民事权利义务的诉松当事人。

    3.符合法定的上诉期限.当事人对第一审人民法院的判决、裁定提出上诉，必须在法律规定的期限内进行。这个期限称为上诉期限。上诉期限届满当事人仍然没有提起上诉，也就失去了上诉的机会。此时，当事人不能再就不服第一审判决裁定提出上诉。对判决的上诉期限是从判决书送达的第2日起15日内，对裁定的上诉期限为10日内。

   （二）撰写民事上诉状.

    民事上诉状是民事诉讼当事人向人民法院提交的要求对第一审人民法院的裁判进行第二次审理的法律文书。它是民事诉讼当事人不服人民法院作出的一审裁判的“声明”，也是第二审人民法院开始第二审程序的依据。民事上诉状由首部、正文和尾部三部分构成。首部主要写上诉人、被上诉人的基本情况，并明确提出上诉的事由。正文是上诉状的重点部分，内容因案情的不同而不同，但一般包括以下几方面的内容：一是上诉请求，明确写明上诉人不服原审裁判的具体内容，提出上诉解决何种问题的具体要求；二是上诉理由，针对一审判决在认定事实、适用法律和一审法院在审理程序上的不当之处，论述上诉人上诉请求的合理性、合法性；三是列举有关证据材料，以便二审人民法院查证核实。尾部依次写明上诉的人民法院的全称、上诉人名称、上诉日期，并在附项中列清有关证据材料的份数。

   （三）上诉人撤回上诉.

    上诉人撤回上诉，是当事人对自己诉讼权利的处分。但是对当事人撤回上诉，必须经法院审查决定是否容许撤诉。违法的驳回，合法的准与撤回上诉。撤回上诉的，第一审裁判即发生法律效力。二、上诉案件的审查范围和审理方式根据民事诉讼法的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第二审人民法院审理中，发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应予纠正，保证对案件作出正确的判决。这说明，在我国，二审法院同时又有权超越上诉请求办理对案件进行审查和纠正。这是“不告不理”原则的例外，带有明显的国家干预造成。第二审人民法院对上诉案件的审理方式，主要是指二审人民法院审理案件所采用的具体形式。一是第二审人民法院审理上诉案件，应当组成合议庭，并且只能由审判员组成。二审法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。不开庭审理不是书面审理方式。不开庭审理是指经过阅卷和调查、询问当事人等方式，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以进行判决，裁定。

    三、第二审诉讼中当事人及其代理人的主要工作.

    民事诉讼当事人不服人民法院作出的第一审判决、裁定，有权提起上诉。当事人提出上诉后，可以委托律师或其他公民作为其代理人参加民事案件第二审程序的诉讼活动，为诉讼当事人提供法律帮助。二审案件当事人的代理人是指接受民事诉讼二审案件当事人的委托，担任诉讼代理人参加民事案件第二审的活动，以维护委托人的合法权益的律师或公民。第二审程序中当事人及其代理人的主要工作有：

    1.上诉人制作民事上诉状民事上诉状是民事诉讼的当事人不服人民法院作出的第一审未生效的判决、裁定，在法定期限内要求上一级人民法院进行审理，并依法提出撤销或变更原裁判请求的法律文书。民事上诉状是上一级人民法院开始第二审程序的书面依据。如果上诉人仅是表达了上诉的意愿，还未提起上诉，就应当及时制作民事上诉状，经签名或盖章后提交人民法院。

    2.被上诉人制作书面答辩状第二审民事答辩状是第二审被上诉人针对上诉人提出的上诉请求作出答复，并依据事实与理由进行辩驳的法律文书。第二审答辩状的内容重点主要在于针对上诉人所提出的上诉理由和上诉请求的不实之处进行有理有据地反驳，并阐明被上诉人对第一审判决的认识和主张。民事答辩状经当事人签名或者盖章后提交人民法院。

    3.代理人与人民法院联系代理人接受委托后应当及时与人民法院取得联系，向案件的审理人员提交委托协议书、授权委托书及律师事务所律师代理函等法律文书，明确代理人在第二审诉讼中的身份和资格，便于人民法院安排和通知开庭时间。

    4.查阅案卷开庭前，当事人或其代理人应当到人民法院查阅案卷，客观、全面的了解案件的事实情况以及双方当事人在一审诉讼中提供的有关证据材料，分析、判断一审判决、裁定是否正确，并制作阅卷笔录。

    5.调查、收集证据如果认为案件事实尚未查清，有需要调查的证据应当开展调查取证工作，调查、收集或者申请人民法院调查、收集有关证据，以全面了解案情、掌握证据，为开庭审理做好准备。

    6.参加法庭审理。当事人或其代理人无特殊原因，应当亲自及时参加二审的法庭审理，充分地行使诉讼权利，履行诉讼义务，并发表辩论意见。具体工作要求与一审中原告及其代理人的要求相同。第二审代理法院依据有关规定不开庭审理的，应当及时将调查、收集的证据和整理出来的书面意见提交第二审人民法院，以利于审判人员了解案情、作出二审裁判。

    四、第二审诉讼中应该注意的问题

    1． 没有参加一审诉讼的二审代理人，应及时到法院查阅案卷，并复制有关案卷资料，必要时应与一审律师取得联系，尽可能地全面了解一审情况。 在查阅一审案卷时，可对以下几方面作重点审查： （1）一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾； （2）一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决裁定的依据；有无不该采信的证据采信了，该采信的却没有采信；证据相互之间有无矛盾； （3）一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系； （4）一审适用法律是否得当，适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致，有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释； （5）一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。

    2． 对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求，原审法院未作审理判决的，或判决结果超出诉讼请求范围的，应当请求二审法院调解或发回重审。

    3． 在二审时，原审原告或有独立请求权的第三人增加诉讼请求，或原审被告提出或增加反诉请求，应当建议二审法院调解或发回重审。

    4．应根据一审情况，及时做好证据补救工作，尽量收集支持本方主张，反驳对方主张的新证据。

    5．二审案件开庭审理的，律师参加庭审的规则与一审相同； 二审案件不开庭审理的，律师应及时提交书面代理词。

    6．二审期间发现新的重要证据，或者有理由说明作为一审判决依据的主要证据不能成立，或者出现其他可能直接影响案件结果的情况，可建议二审法院开庭审理。

第五节 审判监督程序

    审判监督程序又称再审程序，是当事人、人民检察院和人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定和调解协议，发现确有错误，申请、提起和决定再审，从而对人民法院的裁判进行监督和补救程序。根据民事诉讼法的有关规定，当事人对已经生效的民事判决、裁定不服，可以提出再审申请或者申诉请求，这两种方式都是申请人民法院适用审判监督程序对案件重新审理的途径。申诉既可以向人民法院提出，也可以向人民检察院提出，申请再审向案件原审法院或者上一级人民法院提出。民事案件审判监督程序中的代理人是指接受民事案件当事人及其法定代理人、近亲属的委托，担任代理人，对已经发生法律效力的民事判决、裁定向人民法院提出申请，请求适用审判监督程序对案件重新处理的律师或其他公民。根据民事诉讼法的有关规定，民事案件的当事人及其法定代理人、近亲属认为已经发生法律效力的判决、裁定确有错误或表示不服，可以向人民法院提出申请，请求按照审判监督程序对案件重新审理。

     一、　申诉和申请再审的范围.

    申诉和申请再审的范围包括已经生效的判决书、调解书和不予受理、驳回起诉的裁定书。但下列案件不得申请再审： （1）判决解除婚姻关系的案件；（2）按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件； （3）依照审判监督程序审理后维持原判的案件。

     二、当事人申请再审的条件.

    当事人申请再审，是指民事诉讼当事人对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，认为确有错误向原审人民法院或上级人民法院申请再审，以改变原判决、裁定和调解书请求。

   （一）形式条件.

    提出再审申请的形式条件只有一个，即当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。当事人或其代理人提出再审申请，应当制作民事再审申请书，经当事人签名或者盖章后提交人民法院。

   （二）请求再审要符合法律规定的条件.

    提出重新审理的请求应当有足够的证据。民事案件当事人不服人民法院已经生效的判决、裁定，提出适用审判监督程序重新审理的请求，应当对证据进行审查，确认是否有新的、足够的证据支持请求。一般来说，如果没有新的证据，当事人的这种请求很难实现。因此在申请前，应当委托律师尽力调查、收集新的证据，以保证提出重新审理的请求能够有新的、足够的证据支持。根据法律的规定，提出再审申请应当符合以下条件：对判决、裁定可以提出再审申请的条件。这类条件有： 1）有新的证据，足以推断原判决、裁定的。发现了新的重要证据，使原判决、裁定的基础丧失。 2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。原判决、裁定认定事实的重要证据不足或是伪造的，或者有充足理由说明主要证据不能成立。 3）原判决、裁定适用法律确有错误的。原判决、裁定适用法律确有错误，或适用的法律与认定的事实之间缺乏必然的逻辑联系。 4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。 5）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。原审审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为，已经影响或可能影响案件公正审理的 6）有足够的证据证明调解违反自愿原则和调解协议内容违法。 如果发现已经生效的判决、裁定和调解书具有以上情形之一，可以申请人民法院重新审理。

    三、申诉的条件.

    当事人对民事案件提出申诉不受时间的限定。当事人对已经发生法律效力的民事判决书、裁定书不服，任何时候都有权向人民法院申诉，不受时间的限定。同时，法律对申诉提出的条件和理由也没有严格的限制，当事人或者代理律师应当根据案件的具体情况决定民事申诉状写作的内容。民事申诉状制作好以后，经当事人签名或者盖章后提交人民法院或人民检察院。当事人或代理人递交申诉状和再审申请的同时，可向法院提出中止执行的申请。申诉书不能使用攻击、侮辱原审法院或法官的用语。向人民检察院申诉，要考虑检察院的抗诉条件。

    根据《民事诉讼法》第185条的规定，人民检察院提起再审，应当是在发现人民法院所作的生效判决、裁定具有下列情形之一的情况下方可提起： 1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足； 2）原判决、裁定适用法律有错误； 3）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定； 4）审判人员在审理案件是有贪污受贿、营私舞弊、枉法裁判行为的。

   参加审判监督程序中案件的重新审理.当事人提出再审申请或者申诉，人民法院决定适用审判监督程序对案件重新审理时，代理律师同时进入诉讼程序的代理，根据人民法院适用审级程序不同，当事人及其代理人按照相应的一审诉讼或者二审诉讼的要求履行职责，维护当事人的合法权益。人民法院审理再审案件，如果是按一审程序进行的，律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同，如果是按二审程序进行的，则与二审规则相同。

    四、民事再审申请书.

    民事再审申请书是民事案件的当事人认为已经发生法律效力的判决书、裁定书有错误，根据法律的规定向人民法院提交的请求再审的法律文书。它是人民法院适用审判监督程序对民事案件提起再审的依据。民事再审申请书是由首部、正文和尾部三部分构成，内容写法与民事上诉状相似，但提出再审的理由应当更加充分，事实、证据力求确凿、扎实。

第六节 执行中的主要工作及要领

    一、申请执行.

    申请执行，是指当事人向人民法院递交要求人民法院依法强制被申请人履行法律文书确定的义务的申请的行为。由于民事权利属于可以放弃的利益，故当事人不申请执行，法院原则上不主动依职权启动执行程序。

    1．当事人向法院申请执行，要符合下列条件：（1）据以执行的法律文书已经发生法律效力，并具有执行的内容。（2）法律文书规定的履行期限已经届满，义务人仍未履行。（3）执行申请应在法定期限内提出。依据《民事诉讼法》第219条的规定，申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。当事人逾期提出申请的，法院原则上应不予受理，如期间的耽误是因不可抗拒的事由或者其他正当理由，当事人可以向法院申请顺延期间，是否准许由法院决定。（4）必须向有执行管辖权的人民法院提出申请。当事人申请执行应向法院递交申请书。

    2．申请执行书，其内容包括： 1）申请执行人、被申请人的基本情况； 2）申请请求； 3）申请执行的理由、事项、标的及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。 申请书应写明执行根据的名称、字号、申请执行的理由、被执行人的经济状况（包括可执行的财产及其他线索）等内容。必要时代理律师可以了解被执行人的基本情况、财产状况以及案件的审理情况。 申请执行书由委托人签名或盖章后，由律师或委托人在法定期限内向有管辖权的人民法院提出申请。

    3．提出执行申请时，律师应向人民法院提供下列文件和证件： （1）申请执行书； （2）生效的法律文书； （3）继承人或权利承受人申请的，应提交继承或承受权利的证明文件； （4）申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交订有仲裁条款的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的，应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书的文书。 （5）律师代理的还要提交委托人的委托书及所在律师事务所的函； （6）申请执行人的身份证明。公民个人申请执行的，应当出示居民身份证；法人申请执行的，应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本，以及法定代表人身份证明；其他组织申请执行的，应当提交营业执照副本或其他证明文件，以及主要负责人身份证明； （7）其他应当提交的文件或证件。 人民法院受理执行申请后，被执行人未按人民法院执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务，可以申请人民法院强制执行。 出现可变更和追加执行主体时，要向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。

    二、执行措施.

    执行措施，是指人民法院根据民事诉讼法的规定，强制被执行人履行生效的法律文书中所确定的义务的具体方法和手段。这些措施是执行组织完成执行工作的重要保障，是国家强制力在执行程序中的集中表现。人民法院在执行过程中采取执行措施时，要严格依照法律规定的程序和方式进行。

   （一）对动产的执行措施.对动产的执行措施是指以动产为标的的执行措施。动产主要包括被执行人的存款、收入、财产、物品和债权。对动产的执行措施有以下几种：

    1.查询、冻结、划拨存款 根据《民事诉讼法》第211条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨不得超出被执行人应当履行义务的范围。查询是人民法院向银行等金融机构了解被执行人存款情况，其目的是为冻结和划拨做好准备。冻结是人民法院向存有被执行人款项的银行等单位，发出协助执行通知书，不准被执行人提取和转移存款。划拨是人民法院将被执行人在银行等单位的存款强行划到申请执行人和债权人的帐户上。被执行人一经划拨存款，就失去其所有权，生效法律文书就得以执行。查询、冻结和划拨被执行人在银行等单位存款是民事执行措施通常采用的措施。但冻结存款不得重复冻结。内地人民法院可以直接到被执行人住所地、财产所在地的银行等单位查询、冻结和划拨，无需由当地人民法院出具手续。人民法院决定查封、冻结、划拨存款的，应当作出裁定，并发出协助执行通知书。银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理，拒不协助办理，可视其情节轻重予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    2.扣留、提取收入根据《民事诉讼法》第222条规定，对被执行人收入的执行，可以采取扣留、提取的办法进行。被执行人的收入主要是指被执行人的工资、奖金、劳动报酬及非劳动收入等。扣留是指人民法院通知储存有被执行人收入的单位，不准其动用或转移，促使其履行义务。与被执行人收入有关的单位是指被执行人的所在单位、银行、信用合作社等单位。提取是指被执行人的收入被扣留后，如在规定期限内仍不履行义务，人民法院即可提取该项收入交付执行申请人。但应当为被执行人及其所扶养的家属保留生活必需的费用。人民法院扣留、提取收入的，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位不得以任何理由予以拒绝。

    3.查封、扣押、冻结、拍卖、买卖财产根据《民事诉讼法》第223条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、买卖被执行人应履行义务部分的财产，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。查封是指人民法院用封条就地封存被执行人的财产，不准任何转移和处理。任何单位和其他人民法院也不得重复查封。扣押是指人民法院将被执行人的财产转移到一定的场所，不准被执行人对该财产占有、使用和处分。人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。执行员对查封、扣押的财产，必须出具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是未成年公民或不在场的，也可以交他的成年家属一份。被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成损失的，由被执行人自行承担。被执行人拒绝保管被查封的财产，人民法院可以指定有关单位和个人保管，其费用由被执行人负担。冻结是指对被执行人的存款、资产、债权采取的强制措施。冻结的方法、程序、划拨与冻结存款相同，这里不再重复。拍卖是指人民法院对已查封、扣押的财产，以公平竞争的方式出售，将其财产买给出价最高的人，将所得到价款交给申请执行人。变卖是指人民法院将被执行人已被查封、扣押的财产，委托信托商店、供销合作社有关部门代理出卖或者收购，或由人民法院直接变卖，把所得的款项交给申请执行人。拍卖、变卖被执行人的财产，必须是该财产已被人民法院查封、扣押后，在责令被执行人在指定期间内履行法律文书所确定的义务而被执行人逾期不履行情况下进行的。由此可见，拍卖、变卖并不是执行的必经程序，只有在被执行人经法院对其财产采取查封、扣押后，仍然不履行义务的情况下才实行的。同时根据《适用意见》规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。被执行人的财产无法拍卖、变卖的，经申请执行人同意，可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收和管理的，退回被执行人。对国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。人民法院在决定采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产时，应当作出裁定。

    4.搜查隐匿的财产搜查，是指在执行过程中，执行人员因被执行人不履行法律文书确定的义务，对隐匿财产的被执行人的人身及其住所、财产隐匿地进行搜索、查找的措施。搜查实质上是一种保障性措施，其目的在于保障查封、扣押措施的顺利实施。根据《民事诉讼法》第227条规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。搜查是民事执行程序最为严厉的强制手段之一，必须严格依照法定程序进行，并由院长签发搜查令。同时搜查必须符合下列条件：（1）生效法律文书确定的履行期限已经届满；（2）被执行人不履行法律文书确定的义务；（3）认为有隐匿财产的行为。人民法院的搜查人员搜查时必须按规定着装，并出示搜查令和身份证件。在搜查过程中，禁止无关人员进入搜查现场；搜查对象是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属以及基层组织派员到场；搜查对象是法人或者其他组织的，应通知法定代表人或者主要负责人到场，有上级主管部门的，也应通知主管部门有关人员到场。拒不到场，不影响搜查进行。搜查妇女身体，应由女执行人员进行。搜查中发现应当依法扣押的财产，按照查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产规定程序办理，搜查应制作搜查笔录，由搜查人员、被搜查人员及其他在场人签名或者盖章。拒绝签名或盖章的，应当在笔录中注明。

   （二）对不动产的执行措施.

    对不动产的执行措施，是指以不动产为执行标的的执行措施。不动产执行标的主要是指房屋、土地及其附属物。民事诉讼法中的不动产的执行措施主要是强制迁出房屋和强制退出土地执行措施。

    1.强行迁出房屋和强制退出土地的概念强制迁出房屋和强制退出土地，是指人民法院的执行组织搬迁被执行人在房屋内或者特定的土地上的财产、腾出房屋和土地交付的权利人的一项执行措施。强制迁出房屋和退出土地，适用于房屋拆迁，买卖、租赁、强占耕地、宅基地纠纷，土地使用权纠纷，相邻关系纠纷等案件。

    2.强制迁出房屋和强制退出土地的程序强制迁出房屋和强制退出土地有二个程序，即公告程序和强制执行程序。公告程序是指人民法院执行组织强制迁出房屋或者强制退出土地的，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。强制迁出房屋和强制退出土地是一项关系到人民群众切身利益的重大执行措施。因此，必须用公告程序发出通知，以便使被执行人做好执行准备和让群众了解事实真相。公告应由院长签名并加盖法院公告，张贴于执行标的的附近。强制执行，是指被执行人在指定期限内不履行的，由执行员强制执行。强制执行时，应当通知被执行人或者其成年的家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行，被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的组织应派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运到指定场所交给被执行人。被执行人是公民，可以交给他的成年家属，因拒绝接受造成损失的，由被执行人自行承担。

   （三）对指定交付的财物、票据、行为的执行措施

    1.对指定交付的财物、票证的执行对指定交付的财物、票证的执行是指人民法院根据生效的法律文书，指定被执行人交付财物、票证，履行其义务的行为。交付指定的财物、票证的，人民法院的执行人员可以传唤双方当事人当面交付，或者由执行人员转交，由被交付人签收。有关单位持有被执行人的财物或者票证，协助执行通知书转交的，由被交付人签收。拒不交付的，强制执行。公民持有该项财物和票证的，人民法院应当通知其交出，拒不交出，强制执行。有关单位和个人持有法律文书指定交付的财物或者票证，因其过失被毁坏或者灭失的，人民法院可责令持有人赔偿。拒不赔偿的，人民法院可按被执行的财务和票证的价值强制执行。

    2.对法律文书指定的行为的执行对法律文书指定的行为的执行是指以行为作为标的的一种特殊的执行措施。行为包括作为与不作为两种。根据《民事诉讼法》第231条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，对这些人未按执行通知履行的，人民法院可以采取执行或者委托有关单位或者他人完成。被执行人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以按照《刑事诉讼法》第102条第6款规定处理。如果该行为可以由有关单位或他人来完成的，人民法院可以委托有关单位或他人完成该行为，委托费用由被执行人承担，拒不承担的强制执行。

    3.办理产权证照转移手续办理有关财产权证照是指在执行过程中，需要办理有关财产产权证照转移的申请人的手续，有关单位按照人民法院协助执行通知书予以办理。财产产权证照主要是指房产证、土地证、山林所有权证、专利证书、商标证书等，这些产权证照不办理转移手续，财产权利就不能得以实现。因此，对人民法院在办理此类案件进行强制执行时，应通知被执行人交出原权利证书，被执行人拒不交出的，由人民法院向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须按通知书的要求办理。执行中需办理产权证照、股权等转移手续的，应审查其合法性。

   （四）执行的保障措施.
 
   《民事诉讼法》除了规定上述具体执行措施外，还作了对所有执行标的的执行都适用的保障措施的规定。这些规定对具体执行措施的有效实施提供了重要保障，其主要包括以下几方面：（1）责令支付延期利息、迟延履行金。责令支付延期利息主要适用于金钱债务案件。责令支付延期履行金主要适用于非金钱债务案件。根据《民事诉讼法》第232条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延期间的债务利息。被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行义务的，应当支付迟延履行金。加倍支付迟延履行期间的债务利息是指按照银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金的计算，自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间的届满之次日起计算。被执行人未按指定期间履行非金钱的扶养义务的，无论是否以给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可由人民法院根据具体案情决定。延期利息和迟延履行金既有赔偿性质，又有制裁性质，其目的在于追究被执行人迟延履行的责任，保护权利人合法权益，保证生效法律文书的执行。（2）债权人可以随时请求人民法院执行。根据《民事诉讼法》第233条规定，人民法院对被执行人的财产采取相应执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。且不受《民事诉讼法》第219条所规定期限的限制。除了上述列举的各项执行措施以外，根据《适用意见》规定，还有以下三种执行保障措施：第一，申请参与分配。被执行人为公民或其他组织，其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，申请执行人对该被执行人已经取得金钱债权执行依据，应当提出对该被执行人的财产参与分配的申请。 申请执行人申请参与分配，申请人应提交申请书，由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实与理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行被执行人的财产时，参照《民事诉讼法》第204条规定的破产还债程序清偿债务。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续履行清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。参与分配的申请执行人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的，律师应代其主张优先受偿权。被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，可考虑提出破产申请。依照破产程序解决。 第二、执行第三人到期债权。被执行人不能清偿债务，但对第三人享有债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，可以强制执行。因此，被执行人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，律师应在征得申请执行人的同意后，可代其向人民法院提申请，请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。第三，通过公告、登报等方式为对方恢复名誉、消除影响。名誉权案件中的侵权人拒不履行生效判决，不为对方回复名誉、消除影响，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可按照《民事诉讼法》第102条第6项的规定办理。

     三、执行阻却.

     执行阻却是指在执行过程中，由于某些特殊情况的出现，导致执行程序的暂时中断，或无法进行或无需进行的各种状态的总称。
 
   （一）执行异议.

   执行异议是指在执行中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，并要求人民法院变更执行的请求。《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”提出执行异议应具备以下条件： 1）有权提出执行异议的主体只能是案外人； 2）案外人必须是对执行标的提出实体权利主张； 3）执行异议必须在执行程序结束前提出。执行过程，案外人提出执行异议的，执行员应当依照法定程序和要求进行审查并作出处理：一是理由不成立的予以驳回。执行员对案外人提出的执行异议，应当认真审查。如认为案外人的异议无理的，应予驳回。二是执行人员审查认为执行异议确有理由的，执行人员应当报院长批准中止执行。三是判决、裁定确有错误的，按照审判监督程序处理。对于需要再审的案件应裁定中止执行并另行组成合议庭，对案件再审。执行程序中，案外人提出异议的，申请执行人及律师应审查其异议是否成立。认为异议不能成立的，应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。

   （二）执行和解.

    执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的的一部或全部进行协商，自愿达成协议，结束执行程序的行为。执行和解应由双方当事人自行达成，执行人员不得主持调解，但执行人员仍应当将执行过程达成的和解协议记载下来。《民事诉讼法》第211条规定：“在执行双方当事人自行和解达成协议，执行人员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。” 在执行中，当事人或委托人授权的律师，与对方当事人自愿达成和解协议，可以变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。执行和解后，其法律后果： 1）执行程序终结，除非必须，执行程序不予恢复； 2）双方当事人均应自觉遵守和履行和解协议； 3）和解协议履行完毕后，执行程序不再重复。如果对方当事人不履行和解协议或者反悔的，应在规定的期限内向人民法院提出申请，恢复对原生效法律文书的执行。如果和解协议的已经履行完毕后，当事人又申请生效的法律文书执行的，人民法院不予准许。

   （三）执行担保.

    执行担保，是指在执行过程中，被执行人经申请执行人同意，向人民法院提供担保并因此在获得暂缓执行机会的一种制度。执行担保制度为暂时履行法律文书有困难的被申请人提供的延缓的机会。执行担保成立具备以下条件： 1）由被执行人向人民法院提出申请； 2）必须经申请执行人同意； 3）被执行人必须提供充分可靠担保。担保形式既可以是财产担保，也可以由第三人出面作保证。以财产担保的，应符合抵押或者质押的规定；由第三人保证的，保证人应提交保证书。被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保，如果其担保不符合担保法有关规定的，应当向人民法院提出异议，申请人民法院责令被执行人提供合法有效的担保。 执行担保符合上述条件的，人民法院可以决定暂缓执行。如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应予担保期限一致，但最长不得超过一年。人民法院同意暂缓执行的，应当制作准予担保的裁定书。准予担保的裁定书送达双方当事人和担保人后生效。准予担保的裁定书生效后，具有以下法律后果：一是中止执行。被执行人应按执行担保裁定书确定的期限履行义务。在暂缓执行期间内，申请执行人不得无故要求恢复执行。被执行人应主动履行义务，人民法院也应督促被执行人履行义务；二是若被执行人或者担保人在暂缓执行期间有转移、隐匿、变卖、毁损等损害申请执行人的利益的行为时，人民法院可以立即恢复强制执行；三是被执行人在暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院应当回复执行，并可直接执行担保财产，也可裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产必须以担保人的担保范围为限。在人民法院审理案件期间，保证人为被执行人提供担保，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后，如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，申请执行人应申请人民法院裁定执行被执行人的保证人在保证责任范围内的财产。

   （四）执行中止.

    执行中止，是指在执行过程中因发生特殊情况而暂时停止执行程序，待情况消失后再恢复执行程序的制度。依《民事诉讼法》第234条规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行： 1）申请人表示可以延期执行； 2）案外人对执行标的提出确有道理的异议； 3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务； 4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人； 5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止执行应当由人民法院作出裁定，裁定送达当事人后立即生效。中止执行是执行程序的暂时停止而不是结束，中止执行前的行为仍然有效。待中止执行的原因消除后，可以根据当事人的申请或者人民法院依职权恢复执行程序，继续执行。恢复执行的，法院无需另行做出裁定。

   （五）执行终结.

    执行终结，是指在执行过程中，由于某种原因致使执行工作没有必要和没有可能进行时，结束执行程序并且以后不再回复执行的制度。执行终结是结束执行程序的一种非正常方式。依照《民事诉讼法》第235条的规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行： 1）申请人撤销申请的； 2）据以执行的法律文书被撤销的； 3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； 4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的； 5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。这种情况下强制执行无实质意义； 6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。根据《民事诉讼法》有关规定，终结执行的，人民法院应当制作裁定书，裁定书送达当事人后立即发生法律效力，当事人不得上诉。执行终结裁定一经生效，执行程序即告结束，以后也不再恢复。（六）执行承担执行承担，是指在执行过程中，由于出现特殊情况而由其他公民、法人或者组织履行被执行人义务的一种制度。根据《民事诉讼法》第213条的规定和最高人民法院《适用意见》第271～272条的规定，在以下几种情况下发生执行承担： 1）作为被执行人的公民死亡，继承人继承了遗产的，人民法院裁定变更执行人，由继承人在继承的遗产范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产； 2）作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受的，人民法院可以裁定该权利义务承受人为被执行人； 3）其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产； 4）在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。

    四、执行回转

   （一）执行回转的概念及原因.

    执行回转，是指执行完毕后，因据以执行的判决书、裁定书、其他法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将因执行所得的利益退还给原来执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。执行回转发生的前提是原来据以执行的法律文书因确有错误而被撤销。由于错案的发生是不可避免的，故此执行回转也应成为民事执行中一项不可缺少的弥补性的制度。执行回转是执行程序中的一种特殊现象，只有据以执行的法律文书被依法撤销时，才能发生执行回转的情况。根据司法实践，发生执行回转的原因主要有以下几种： 1）人民法院制作的判决、裁定书或调解书执行完毕后，被发现确有错误，而被依法撤销，从而发生执行回转。 2）人民法院制作的先予执行的裁定执行完毕后，因确有错误被本院的生效判决或二审法院的终审判决所撤销而发生执行回转。 3）其他机关制作的依法由人民法院强制执行的法律文书执行完结后，又被有权机关依法撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，责令一方当事人将所得的利益返还对方当事人。

   （二）执行回转的条件及措施.

   《民事诉讼法》第214条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”根据这一规定，执行回转应具备以下条件： 1）原生效的法律文书由人民法院按照执行程序执行完毕。如果在执行过程中作为执行依据的法律文书被撤销，法院裁定终结执行，并对已执行部分执行回转。 2）据以执行的法律文书确有错误而被人民法院依法撤销。执行根据一旦因错误而被依法撤销，申请执行人所得的利益就失去了合法依据。其依照错误的执行根据所得的利益，自然应当返还给对方当事人。 3）应由法院作出裁定。在法律文书撤销后，法院应裁定取得财产的人返还财产。该裁定即成为执行回转的依据。如果取得财产的人拒不返还财产，法院可以此为依据，强制执行。人民法院作出执行回转的裁定后，执行人员应当责令取得财产的人返还财产，原物存在的，退还原物；不能退还原物的，可折价抵偿；回转的标的有孳息的，应一并执行回转。