诉讼技巧5

七、行政申诉根据行政诉讼法的有关规定，行政案件的当事人及其法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定不服，可以向人民法院提出申诉，请求按照审判监督程序重新审理。此时，委托人与律师事务所之间可以订立委托代理协议，由律师事务所指派律师担任代理人，参加行政案件审判监督程序的有关诉讼活动。行政申诉案件中的代理人是指接受行政案件当事人的委托，作为代理人，对已经发生法律效力的行政判决、裁定向人民法院提出申诉，请求适用审判监督程序对案件重新处理的律师或公民。在行政申诉案件中应当注意的问题：1）有权委托律师代理申诉的委托人范围根据行政诉讼法的规定，有权委托律师代理申诉的委托人有：行政案件的当事人，包括原审原告人或被告人，申请执行人和被申请执行人；与行政案件有关的第三人；行政案件的共同诉讼人；行政案件的当事人的法定代理人。2）提出申诉请求应当力求有足够的证据行政案件的当事人委托律师对生效的判决书、裁定提出申诉请求，代理律师应当对有关证据进行审查，确认是否有足够的证据支持请求。一般来说，如果没有足够的证据证明人民法院的判决、裁定确实不当，当事人的申诉请求很难实现。因此，代理人应当注意提出证据以支持申诉请求。3）提出申诉请求应当提交行政申诉状行政申诉状是行政诉讼的当事人认为已生效的行政判决或者裁定书确有错误，向人民法院提出申请复审纠正的法律文书。行政申诉状是行政诉讼中公民、法人和其他组织，包括实施具体行政行为的行政机关通过审判监督程序维护自身合法权益的一种方式，也是引起人民法院适用审判监督程序对已经生效的行政判决和裁定重新审理的依据。行政申诉状制作完毕后，应当由当事人签名或者盖章后提交人民法院4）提出申诉的时间。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。 5）提起再审的条件。提起再审应当具备下列条件： (1)原判决、裁定认定的事实主要证据不足； (2)原判决、裁定适用法律、法规确有错误； (3)违反法定程序，可能影响案件正确裁判； (4)其他违反法律、法规的情形。 6）人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。  八、行政案件执行 1．申请强制执行行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院申请强制执行。 申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。 申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。 第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行。 2．申请执行具体行政行为（1）行政机关申请。法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关可以依法申请人民法院强制执行；法律、法规规定可以由行政机关依法强制执行的，行政机关可以自己执行，也可以申请人民法院强制执行。行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。 行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件： (1)具体行政行为依法可以由人民法院执行； (2)具体行政行为已经生效并具有可执行内容； (3)申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织； (4)被申请人是该具体行政行为所确定的义务人； (5)被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务； (6)申请人在法定期限内提出申请； (7)被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。 （2）权利人申请。行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。 享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行的，人民法院应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。 　行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。 人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。 但在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。 3．不予执行。被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，被执行人应当申请人民法院裁定不准予执行： (1)明显缺乏事实根据的； (2)明显缺乏法律依据的； (3)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。 第四章 刑事诉讼及权利保障刑事诉讼，是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人及其诉讼参与人的参加下，依照法定的程序，为揭露犯罪、证实犯罪，惩罚犯罪所进行的审判活动。刑事诉讼当事人，是刑事诉讼的主要参加者，是以自己的名义参加诉讼，与案件的处理结果有直接的利害关系，对刑事诉讼程序的发生、进展和终结起着重要作用的诉讼参与人。刑事诉讼当事人必须具备两个条件：一是跟案件的最后处理结果有直接利害利，并能对诉讼的进行和结局产生比其他诉讼参与人更大的影响和作用，这是程序条件。刑事诉讼当事人具有以下特征：1）是以自己名义参加诉讼；2）与案件处理结果有直接利害关系；3）受人民法院裁判的约束。法定代理人是指依照法律规定，对于无行为能力或限制行为能力人负有监护责任，依法行使代理权进行诉讼活动的人。包括被代理人的父母、其他监护人、负有监护责任的机关、团体的代表。第一节 刑事诉讼管辖刑事诉讼管辖，是刑事案件受理范围的权限分工及人民法院系统内部审判第一审案件的分工制度。主要包括以下两方面内容：1.职能分工，是公检法机关在受理具体刑案时职能分工问题。2.审判分工，是人民法院审理第一审案件的分工，包括普通法院上、下级之间，同级法院之间，以及普通法院与专门法院在审理的第一审案件的分工。一、刑事诉讼管辖的原则刑事诉讼管辖与民事、行政诉讼管辖的相同之处在于都解决人民法院系统内部受理案件的分工。不同之处在于：1）刑事诉讼管辖还要解决公检法机关之间受理案件的分工；而民事、行政诉讼管辖不直接涉及公安和检察院。2）在刑事诉讼，当事人对案件的管辖没有任何选择权和处分权；而民事行政诉讼中当事人对某些案件的管辖还有一定的选择权和处分权。刑事诉讼管辖适用以下原则：1）有利于准确、及时地查明案件事实，保证案件质量，及时有效地处理和审结案件，实现刑事诉讼法的任务；2）便于公检法机关合理分工，注重发挥公检法机关的职能作用和司法人员的主观能动性原则；3）便于诉讼参与人参加诉讼活动的原则；4）坚持在分工合作的基础上，做到原则性与灵活性相结合的原则。二、确定管辖机关职能管辖，也称立案管辖，是指公安机关、人民检察院和人民法院直接在受理刑事案件上的分工。其实质在于公检法机关之间立案范围的职能划分。（一）公安机关根据《刑事诉讼法》第18条第一款的规定，刑事案件的侦查由公安机关负责，法律另有规定的除外。这里的另有规定具体是指：1.铁路、交通、民航公安机关铁路、交通、民航系统内的机关、厂、段、院、校、所、队、工区等单位发生的刑事案件，车站、港口、码头、机场工作区域内和列车、轮船、民航飞机内发生的刑事案件，铁路施工地发生的刑事案件，铁路沿线、水运航线发生的盗窃或者破坏铁路、水运、通讯、电力线路和其他重要设施的刑事案件，以及内部职工在铁路交通线上执行任务时发生的案件，分别由案发地点的铁路、交通、民航公安机关管辖。2.林业系统公安机关已建立林业系统公安机关的，负责其辖区内的盗伐、滥伐林木、危害陆生野生动物和珍稀植物的刑事案件的侦查；大面积林区的林业公安机关还负责辖区内的其他刑事案件的侦查。未建立专业林业公安机关的，其刑事案件由所在地公安机关管辖。3.公安机关和军队互涉案件1）公安机关管辖，军队保卫部门配合一是地方人员在军队营区作案；二是军队与地方人员共同在地方作案；三是现役军人入伍前在地方作案；四是军人退役后，在离队途中作案；五是已经批准入伍尚未与军队办理接交手续的新兵作案；六是属于地方人民武装部门管辖的民兵武器仓库和军队移交和出租、出借的地方单位使用的军队营房、营院、厂部、机场、码头以及军队和地方混居的军队宿舍区内发生的非侵害军事利益和军人权益的案件。 2）军队保卫部门管辖，公安机关配合一是军人在地方作案的；二是军人与地方人员共同在军队营区作案；三是军人退出现役后，发现其在服役期间在军队营区作案的。4.国家安全机关国家安全机关依法管辖间谍和特务案件的立案、侦查工作，行使侦查、拘留、预审、执行逮捕等职权。（二）人民检察院人民检察院直接侦查的案件范围，根据《刑事诉讼法》第18条第二款规定有以下几类：1.贪污受贿案。主要包括贪污案、挪用公款案、受贿案、索贿案、行贿案、介绍行贿案、巨额财产来源不明案等。2.渎职犯罪。主要包括国家工作人员滥用职权案、玩忽职守案、徇私舞弊案等。3.国家机关工作人员利用职权侵害公民人身权利、民主权利案。主要包括非法拘禁案、非法搜查案、刑讯逼供案、暴力取证案、体罚和虐待被监管人案、报复陷害案、破坏选举案等。4.经省级以上人民检察院批准，国家工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件。（三）根据《刑事诉讼法》第18条第三款及相关司法解释，人民法院直接受理案件包括：1.告诉才处理的案件，主要有侮辱案、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案。2.人民检察没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件。主要包括故意伤害（轻伤）案，非法侵入住宅案，侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣产品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），侵犯知识产权案以及属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。3.被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究书面决定的案件。（四）对特殊情况处理（1）公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报和犯罪嫌疑人的自首，都应当接受，对于不属于自己管辖的应当移送主管机关处理，并通知报案、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。（2）如一案涉及几个罪名，人民检察院和公安机关都有管辖权的，在能够分清主次的情况下，由对主罪有管辖权的机关立案侦查；难以分清主次的情况下，可以由先立案的机关进行侦查，也可以联合侦查。（3）对按管辖受理案件后，在侦查和审理过程，发现犯罪嫌疑人或者被告人还伴有不属于自己管辖的罪行的，应当分别不同情况分别处理：1）人民检察院和公安机关受理的案件，不管新罪行是哪个机关管辖都由原立案侦查的机关合并侦查，避免多次移送，浪费时间。2）对人民法院直接受理的自诉案件，发现被告人有罪的，如果新罪仍然是人民法院的受理范围应当合并审理；如果不是人民法院的管辖范围，应当移送有管辖权的人民检察院或者公安机关立案侦查。三、法院管辖分工法院管辖也称审判管辖，是指人民法院对第一审刑事案件的审判权限的分工。（一）级别管辖级别管辖，也称为审级管辖，是指各级人民法院在审判第一审刑事案件权限上的分工。它所解决的是刑事案件由哪一级人民法院负责第一审。我国的法院分为最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院四级，其负责的第一审刑事案件分别是：1.最高人民法院根据《刑事诉讼法》第22条之规定，最高人民法院负责管辖的第一审刑事案件应当是全国性的重大刑事案件。2.高级人民法院根据《刑事诉讼法》第27条规定，高级人民法院负责管辖第一审刑事案件应当是全省（直辖市和自治区）性的重大刑事案件。3.中级人民法院根据《刑事诉讼法》第20条规定，中级人民法院负责管辖的第一审刑事案件主要有：1）危害国家安全的刑事案件；2）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；3）外国人犯罪的刑事案件。这三类刑事案件性质严重，案情复杂，影响面大，刑罚也较重，应当由中级人民法院来负责第一审，一方面是确保案件的质量，另一方面也是为了保证中级人民法院有足够时间处理上诉、抗诉的案件。3.基层人民法院根据《刑事诉讼法》第19条规定，基层人民法院负责管辖的第一审刑事案件应当是除上级法院管辖范围以外的第一审普通刑事案件。这主要是因为大量的刑事案件发生在基层，便于法院调查研究，也有利于广大人民群众参加诉讼，使案件得以及时解决；同时，也有利于上级人民法院抓大案、要案，处理上诉、抗诉案件，进行指导、监督。为了更好明确各级人民法院对刑事案件的一审分工，还应注意以下几方面的问题：1）人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑或者死刑的，可以依法继续审理，不再交基层人民法院审理。2）一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中的一人或者一罪属于上级人民法院管辖，全案由上级人民法院管辖，合并审理。3）上级人民法院如果认为有必要审理下级人民法院管辖的第一审刑事案件，应当向下级人民法院下达改变管辖决定书，在书面通知同级人民检察院的情况下审理下级人民法院审理的第一审刑事案件。4）下级人民法院正在审理的刑事案件，如果认为案情重大、复杂，需要由上级人民法院审理的第一审刑事案件，可以请求移送上级人民法院审判。（二）地区管辖地区管辖，也称地域管辖，是指同级人民法院之间在审判第一审案件上的分工。根据《刑事诉讼法》第24条的规定，地区管辖实行以犯罪地人民法院为主，以被告居住地人民法院管辖为辅的原则。也就是说，刑事案件一般由犯罪地人民法院管辖，只有在被告人居住地法院管辖更为适宜的情况下，也可以由被告居住地人民法院管辖。这里“犯罪地”是指犯罪的预备地、犯罪行为发生地、犯罪结果发生地以及销赃地。这里“被告人居住地”则是指刑事案件起诉时被告人的户籍所在地、居住或者工作学习的地方。而这里的“被告人居住地的人民法院审判更为适宜”主要是指被告人流窜作案，犯罪地界不清楚的案件；或者被告人居住地民愤极大，当地群众强烈要求在居住地人民法院审判的案件以及被告人可能判处有期徒刑、拘役、缓刑或者管制而应在被告居住地进行监督考察和改造的案件。以上是刑事诉讼地区管辖的原则性规定，为了更明确地区分管辖，《刑事诉讼法》及最高人民法院的司法解释还做了以下特殊的规定：（1）几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判，在必要时，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。（2）为了防止因管辖不明而引起互争管辖权或者互相推诿的现象，以及因某种原因有管辖权的人民法院不宜行使管辖权时，刑事诉讼法第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”（3）发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院审判；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜，可以由罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖；正在服刑的罪犯服刑期间又犯罪的，服刑地人民法院管辖；正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果在犯罪时被发现的，由犯罪地人民法院管辖；如果被缉捕押解回监狱后发现，由罪犯服刑地人民法院管辖。（4）在中华人民共和国领域外的中国船舶内犯罪的，由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸的所在地人民法院管辖。（5）在中华人民共和国领域外的中国航空器内犯罪的，由犯罪发生后该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。（6）中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或原户籍所在地人民法院管辖。（7）中国公民在驻外的中国使领馆内犯罪，由该公民主管机关、单位所在地或者其原户籍所在地人民法院管辖。（8）在国际列车上犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。（9）刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港、澳、台的单位的，由犯罪地的基层人民法院管辖。（10）外国人在中华人民共和国内对中华人民共和国国家或者公民犯罪，依照《中华人民共和国刑法》应受刑罚的，由该外国人入境地的中级人民法院管辖。（11）对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，在中华人民共和国所承担义务的范围内，行使刑事管辖权。此案件由被告人被抓获地的中级人民法院管辖。（12）单位犯罪的刑事案件由犯罪地人民法院管辖。如果由被告单位所在地人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位所在地的人民法院管辖。（三）专门管辖所谓专门管辖，是指专门法院与普通法院之间以及各种专业法院之间，在审判第一审刑事案件范围上的分工。设立专门法院的原因在于有些刑事案件，涉及到的专业性问题较多，与专门业务联系紧密，交由专门法院去审判相对比较适宜。根据目前有关法律规定，专门法院主要有：1．军事法院军事法院主要管辖现役军人和军内在编人员的刑事犯罪案件。其具体规定如下：（1）现役军人（含在编职工）和非军人共同犯罪，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；涉及国家军事机密的，全案由军事法院管辖。（2）非军人、随军家属在部队营区犯罪；军人办理退役手续后犯罪的；现役军人入伍前犯罪的（需要与服役期到犯罪一并审判的除外）；退役军人在服役期内犯罪的（犯违犯军人职责罪的除外），都不属于军事法院管辖。2．铁路运输法院铁路运输法院主要管辖那些危害和破坏铁路运输和生产，严重破坏火车交通设施，在火车上实施的犯罪，以及违犯铁路运输的规章制度造成重大事故和严重后果的案件。3．森林法院森林法院管辖的刑事案件，主要是严重危害和破坏森林，违犯森林法犯罪案件。此外，我国的专门法院还有海事法院，但海事法院目前尚不管辖刑事案件。