诉讼技巧6

第二节 刑事诉讼的证据一、证据的概念《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”这一规定表明，证据有以下几方面的含义：1）从内容上看，证据本身是一种事实，并且是客观存在的；2）从证明关系上看，证据是证明案件事实的根据，是认定案情所必需的；3）从形式上看，证据必须符合《刑事诉讼法》规定的七种表现形式。证据的特征：（1）证据的客观性。客观性是指证据必须是一种客观存在的事实，不以人的意志为转移；（2）证据的关联性。关联性是指证据事实必须与案件事实有关联的；（3）证据的法律性。法律性是指证据的收集和收集的证据形式，都要受法律约束。主要体现在三个方面：1）证据必须是侦查、检察、审判人员收集和认可的；2）侦查、检察、审判人员在收集证据的过程中，必须严格按照法律规定进行；    3）侦查、检察、审判人员收集的证据必须符合法定形式。二、证据的表现形式《刑事诉讼法》第4条规定，刑事证据的表现形式主要有：（一）物证和书证1.物证物证,是指能够证明案件真实情况的一切物品和痕迹。物证是以其外部特征、存在的状况、物质属性等来证明案件事实的，具有很强的不可替代性，并且不容易伪造。这些物品主要有：一是犯罪分子准备和实施犯罪所用的工具、器具；二是现场遗留物，比如烟头、钮扣等；三是行为侵犯的客体物，如尸体、赃物。作为物证的痕迹是指两个物体互相作用所产生的印迹，以及物体运动所产生的痕迹，比如指纹、脚印、车痕等。2.书证书证，是指以其记载的内容，来证明案件真实情况的材料。书证是以文字、图画、符号所记载的内容来证明案件事实。并不能把一切书面文字材料都当作是书证。（二）证人证言证人证言，是指证人就其所了解的情况，向侦查、检察、审判人员所做的陈述，它不仅仅是口头的，也可以是书面的。证人证言的主体是证人。它是司法机关和当事人以外，亲自直接和间接感受案件情况的人。根据了我国法律规定，作证是公民应尽的义务。所以证人的范围相当广泛，只要了解情况，不管性别、年龄、职业、与案件和当事人有无利害关系都可以作为证人，提供证人证言，但是生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人除外。（三）被害人陈述被害人陈述，是指被害人就其所遭受犯罪行为侵害的情况和其他与案件有关的情况，向司法人员所做的陈述。其形式可以是口头的，也可以是书面的。被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，被害人一般对犯罪情况了解得比较详细、具体，尤其一些特殊案件，比如抢劫、强奸、绑架等，他们往往同犯罪分子有过面对面地接触。因此，被害人陈述，对司法人员准确、及时揭露、证实犯罪有着相当重要的作用。（四）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指被指控的犯罪嫌疑人、被告人就案件事实向侦查、检察、审判人员的所做的供认罪行或否认罪行的陈述。由于犯罪嫌疑人、被告人是最了解案情的人，他是否实施犯罪，如何实施犯罪，比任何人都清楚。所以不论是供述，还是辩解，都是一种重要的证据，对于发现新的线索，缩小侦查范围，辨别其他证据，查清案件事实都有重要的作用。（五）鉴定结论鉴定结论，是指鉴定人对司法机关交付的案件中的专门问题进行鉴定后所作的书面结论。由于它是建立在科学技术基础上的证据形式，所以对揭露、证实犯罪，正确认定案情，具有重要的作用。（六）勘验检查笔录勘验、检查笔录，是指侦查、检察、审判人员对与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体等进行勘验、检查所做的记载。勘验、检查笔录，可以是一般的文字记录，也可以是绘图、照像、录像等。（七）视听资料视听资料，是采用现代化科技手段，将可以重现原始声音、原始形象的磁带，或储存于电子计算机中的数据、信息作为证明案件事实的资料。其特点在于：1）客观性较强；2）内容直观、丰富、具体；3）容易被销毁或伪造。因此，既要重视视听资料的证据作用，又要注意对它进行严格地审查判断，查证无误后才可以作为定案的根据。三、应用证据的指导原则（一）重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”其主要精神在于，办案人员都要查清案情，必须坚持调查研究，依照客观实际，实事求是认定案件事实，不能想当然。（二）忠于事实真相所谓“忠于事实真相”，是指办案人员处理案件，必须实事求是，尊重证据的客观性，如实反映案件的真实情况。而办案人员在收集和调取证据时，应当要求有关单位和个人如实提供证据。忠于事实真相一方面是办案人员的基本要求，另一方面也是秉公执法、正确处理案件的前提。（三）疑罪从无的处理原则所谓疑罪，是指由于事实的暴露程度、证据的复杂程度以及犯罪手段的隐蔽程度等主、客观条件的影响，事实认定和证据收集都难达到定案的要求。这种情况在现实生活中是比较常见的。对于疑罪，从世界范围来看，都采用“从无”的处理原则。也就是说不能证明犯罪人有罪，那么他就是无罪的。这一原则的确立，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，防止冤枉无辜，保证人权，有利于消化积案，合理配置司法资源，减少司法资源的浪费。四、证明责任和证明对象（一）证明责任证明责任，也叫举证责任，是证据制度的重要内容之一。它是指对被告人是否有罪以及情节轻重，应当由谁提出证据加以证实的责任。根据《刑事诉讼法》相关规定，刑事案件的举证责任内容如下：1.在公诉案件中，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，由执行控诉职能的国家机关承担，也就是由人民检察院和公安机关承担。2.在自诉案件中，证明被告人有罪的责任，应当由自诉人承担。犯罪嫌疑人、被告人应当如实陈述，除法律另有规定外不承担证明自己有罪的责任。（二）证明对象证明对象，是指必须用证据加以证明案件事实的范围。根据法律规定和司法实践，刑事诉讼证明对象主要有：1）犯罪事实是否发生；2）构成犯罪事实的有关情节；3）作为从重、加重或者从轻、减轻、免除刑事处罚的有关事实；4）犯罪嫌疑人、被告人的表现和犯罪后的态度；5）其他需要证明的事实。第三节 侦查阶段的权利保障一、律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助 犯罪嫌疑人是指在公诉案件中因涉嫌犯罪，并被立案侦查和审查起诉的当事人，是公诉案件在侦查和审查起诉阶段中被追诉对象。由于刑事诉讼活动是解决犯罪嫌疑人最终是否承担刑事责任的问题，没有犯罪嫌疑人的参加，公诉案件就无法进行。而犯罪嫌疑人一旦死亡刑事诉讼也就终结。可见，犯罪嫌疑人是公诉案件的核心，是相当重要的诉讼当事人，具有重要的诉讼地位。侦查阶段公安机关、人民检察院及进行侦查的其他法定机关（以下简称“侦查机关”）对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，律师事务所可以接受犯罪嫌疑人或其亲属，或犯罪嫌疑人委托的其他人的聘请，指派律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被羁押的，可以为其申请取保候审。 　　（一）委托律师办理刑事案件 　　犯罪嫌疑人、被告人，或者他们的法定代理人、亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人可以委托律师提供法律帮助或担任辩护人，人民法院可以指定律师为犯罪嫌疑人或被告人提供法律帮助或担任辩护人；被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人可以委托律师担任诉讼代理人；刑事案件当事人及其法定代理人、近亲属可以委托律师担任申诉案件的代理人；被不起诉人及其法定代理人、近亲属可以委托律师代为申诉；在公安机关、人民检察院作出不立案或撤消案件的决定后，被害人及其法定代理人、近亲属可以委托律师代为申诉或起诉。 　　  委托律师应分别根据下列情况办理委托手续： 　　 （1）为犯罪嫌疑人提供法律帮助，须在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起；涉及国家秘密的案件，在侦查阶段聘请律师的，须取得侦查机关的批准。 　　 （2）担任辩护人，须在犯罪嫌疑人已被人民检察院审查起诉或者被告人已被提起公诉之后；犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人代为委托的，须在会见时得到犯罪嫌疑人、被告人的确认。　　 （3）担任公诉案件被害人或者附带民事诉讼当事人的诉讼代理人，须自案件移送审查起诉之日起。 　　 （4）担任自诉案件的自诉人，附带民事诉讼的当事人及他们的法定代理人的诉讼代理人，可以随时接受委托。 　　 （5）担任二审辩护人或诉讼代理人，须在一审判决宣告以后。 　　 （6）担任申诉案件的代理人须在人民法院的判决、裁定发生法律效力后，或者公安机关、人民检察院撤销案件、不起诉的决定作出之后。 　　 委托律师办理刑事案件，应当在侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段分别办理委托手续；也可以一次性签订委托协议，但应分阶段签署授权委托书。 　　 委托律师须办理以下手续： 　　 （1）律师事务所与委托人签署《委托协议》一式二份，一份交委托人，一份由律师事务所存档； 　　 （2）委托人签署《授权委托书》一式三份，一份呈交办案机关，一份由承办律师存档，一份交委托人保存； 　　 （3）开具律师事务所介绍信，由律师呈交办案机关。 　　律师事务所应当尽可能满足委托人指名委托的要求，接受委托后，应办理收案登记，编号后建立卷宗。 　　 对于需要提供法律援助的当事人，律师事务所可以指派律师承办，但须按前述的规定办理委托手续。 　　 律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或者代理。但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，或者委托人提出其它不合理要求，致使律师无法正常履行职务的，律师有权拒绝辩护或者代理。 　　 律师由于以上事由解除委托关系，应经律师事务所主任或主任授权的负责人同意，并记录在卷。 （二）侦查阶段受托律师主要工作1．与侦查机关联系 　　承办律师接受委托后，应及时与侦查机关取得联系，向其提交《授权委托书》、律师事务所介绍信，并出示律师执业证。 　　承办律师应向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，及时提出会见犯罪嫌疑人的具体要求。 2．会见犯罪嫌疑人 　　律师会见未在押的犯罪嫌疑人，可以在其住所、单位或者律师事务所进行。会见时其他人不应在场。 犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聋、哑人的，律师会见时其法定代理人或者近亲属应该在场。律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人，不需要经过批准。 　　对于不涉及国家秘密的案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人，不需要经过批准。律师有权要求侦查机关按照《中央六部门规定》在四十八小时内或五日内安排会见。侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。对于侦查机关不依法安排会见的，律师有权向有关部门反映，要求纠正。 　　涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，应向侦查机关提出书面申请并得到批准。侦查机关不批准会见的，律师可以要求其出具书面决定。如果不是案情或者案件性质本身涉及国家秘密，律师可以提出复议或向有关部门反映。 　　律师会见在押的犯罪嫌疑人，应携带以下证明、文件： 　　（1）律师事务所出具的会见犯罪嫌疑人的专用介绍信； 　　（2）律师本人的律师执业证； 　　（3）委托人签署的《授权委托书》。 　　律师会见在押的犯罪嫌疑人时，应当征询其是否同意聘请本律师。如表示同意应让其在聘请律师的《授权委托书》上签字确认；如表示不同意应记录在案并让其签字确认。 　　律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件的情况，包括以下内容： 　　 （1）犯罪嫌疑人的自然情况； 　　 （2）是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件； 　　 （3）如果承认有罪，陈述涉及定罪量刑的主要事实和情节； 　　 （4）如果认为无罪，陈述无罪的辩解； 　　 （5）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法； 　　 （6）被采取强制措施后其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯； 　　 （7）其他需要了解的情况。 　　律师会见犯罪嫌疑人，应当遵守羁押场所依法做出的有关规定，不得为犯罪嫌疑人传递物品、信函，不得将通讯工具借给其使用，不得进行其他违反法律规定的活动。律师会见犯罪嫌疑人，可以进行录音、录像、拍照等，但事前应征得犯罪嫌疑人同意。　　律师会见犯罪嫌疑人应制作会见笔录，并交犯罪嫌疑人阅读或者向其宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者改正。在犯罪嫌疑人确认无误后要求其在笔录上签名。会见时侦查机关派员在场的，应在笔录中注明。　　律师可根据案件情况和需要决定会见在押犯罪嫌疑人的时间、次数，要求侦查机关予以安排。律师会见犯罪嫌疑人不受非法干涉。 　   律师会见完毕后应与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续。3．为犯罪嫌疑人提供法律咨询 律师会见犯罪嫌疑人时可为其提供法律咨询，包括以下内容： 　　（1）有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定； 　　（2）有关侦查人员、检察人员及审判人员回避的法律规定； 　　（3）犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利； 　　（4）犯罪嫌疑人有要求自行书写供述的权利，对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、改正、附加说明的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务； 　　（5）犯罪嫌疑人享有侦查机关应当将用作证据的鉴定结论向他告知的权利及可以申请补充鉴定或者重新鉴定的权利； 　　（6）犯罪嫌疑人享有的辩护权； 　　（7）犯罪嫌疑人享有的申诉权和控告权； 　　（8）刑法关于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有关规定； 　　（9 刑法关于自首、立功及其他相关规定； 　　（10）有关刑事案件侦查管辖的法律规定； 　　（11）其他有关法律问题。 4．为犯罪嫌疑人申请取保候审 　　律师向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及会见犯罪嫌疑人后，如果认为被羁押的犯罪嫌疑人符合下述取保候审的条件，可以主动为其申请取保候审： 　　（1）犯罪嫌疑人所涉案情符合《 刑事诉讼法》第51条的规定； 　　（2）犯罪嫌疑人患有严重疾病； 　　（3）犯罪嫌疑人正有怀孕或者哺乳自己的婴儿； 　　（4）侦查机关对犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已超过法定期限； 　　（5）法律规定的其它取保候审条件的。 　　在押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属要求律师为犯罪嫌疑人申请取保候审，承办律师认为符合取保候审条件的，可以为其申请取保候审，也可协助其直接向侦查机关申请取保候审。 　　律师为犯罪嫌疑人申请取保候审时，应向有关机关提交取保候审申请书。申请书应写明律师事务所名称，律师姓名、通信地址及联系方法，申请事实及理由，保证方式等。但律师不得为犯罪嫌疑人作保证人。 　　律师为被羁押的犯罪嫌疑人提出取保候审申请后，可要求侦查机关在七日内作出同意或者不同意的答复。对于不同意取保候审的，律师有权要求其说明不同意的理由，并可以提出复议或向有关部门反映。 5．代理申诉和控告 　　律师根据向侦查机关了解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情况，认为确有根据的，可接受犯罪嫌疑人的委托，代理其向有关机关提出申诉，要求予以纠正。 　　律师根据向犯罪嫌疑人了解的有关案件情况和其他有关证据材料，认为侦查人员在办案中违反法律规定，侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利和其他合法权益，或者认为侦查机关管辖不当的，可受犯罪嫌疑人的委托，代理其向有关部门提出控告。 二、在一般侦查活动中当事人权利的保障（一）讯问犯罪嫌疑人讯问犯罪嫌疑人，是指侦查人员依照法定程序，以提问方式，就案件事实和其他与案件有关的问题，直接对犯罪嫌疑人进行追查和审讯。可以分为讯问未羁押的犯罪嫌疑人和已羁押的犯罪嫌疑人两种情况。1．讯问犯罪嫌疑人的程序1）只能由检察机关、公安机关（安全机关）的侦查人员负责实施。并且不能少于二人。 2）对于未羁押的犯罪嫌疑人，可以将犯罪嫌疑人传唤到所在市、县内的指定地点或者到他的住所进行讯问。讯问应当出示侦查机关的身份证明文件。对于经过合法传唤无正当理由拒不到的，可以适用拘传。传唤、拘传犯罪嫌疑人进行讯问持续时间最长不得超过12小时，也不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。3）讯问时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提问。对于与本案无关的问题，犯罪嫌疑人有权拒绝回答。4）讯问聋、哑犯罪嫌疑人，应当有通晓聋哑手势的人翻译，并将此情况记入笔录。讯问未满18周岁的未成年人时，可以通知其法定代理人到场。5）严禁刑讯逼供和威胁、引诱、6）侦查人员应当如实制作讯问笔录，并交犯罪嫌疑人核对。没有阅读能力的，应当为他宣读。如果笔录没有错误，犯罪嫌疑人应当签名或者盖章，侦查人员也应当在笔录上签名。7）侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人之后，或者采取强制措施当日告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、取保候审，但是对涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人要聘请律师，应当经侦查机关批准。（二）询问证人、被害人询问证人、被害人是指侦查人员依照法定程序，通过提问方式直接向证人、被害人了解他们所知道、所经历的案件情况的侦查行为。询问证人、被害人应当严格按照以下规定进行：1.侦查人员询问证人、被害人一般可以到证人、被害人所在单位或住所进行，并出示相关证明文件。只有在必要的时候，也可以通知证人、被害人到公安机关接受询问。这里的“必要时候”一般是指有可能泄露国家秘密和案情；有可能影响证人、被害人安全；证人、被害人的单位或亲属有可能干扰询问。2.询问证人、被害人应当个别进行。3.询问证人、被害人应当告知他们应当如实陈述，如有意作伪证、虚假陈述或者隐匿罪证要承担法律责任。4.做好询问笔录。（三）勘验、检查勘验、检查，是指侦查人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体、人身进行实地调查和查看，已发现和收集犯罪活动所遗留下的各种痕迹和物品的侦查行为。其内容包括勘验、物证检验、尸体检验、人身检查。1.现场勘验是指侦查人员对犯罪有关现场进行观察了解、分析研究的一种侦查行为。犯罪现场是指与犯罪活动有关的一切场所。侦查人员勘验现场，必须持有侦查机关的证明文件，应当邀请两名与案件无关的公民作为见证人，并作出详细笔录。2.物证检验物证检验，是指利用科学技术原理、手段设备，对与犯罪有关的痕迹、物品进行鉴别、判断、分析研究其与犯罪有无联系、有何联系的侦查活动。3）尸体检验尸体检验，是指对尸表进行检验，对身体进行解剖，以推定死亡时间、死亡原因、致死工具和手段，进而认定案件性质的一种侦查活动。4）人身检查，是指对被害人、犯罪嫌疑人的人身、住所、物品以及状态进行查看、验证的侦查活动。（四）搜查搜查，是指侦查人员对犯罪嫌疑人的人身、住所、物品以及可能隐藏犯罪、罪证的有关人员或者地点进行搜寻和查找的侦查行为。按照搜查的方式可分为公开搜查和秘密搜查；按照搜查的对象又可以分为人身搜查、住处搜查、物品搜查和其他搜查。搜查应当严格遵守以下规定：1）侦查人员搜查时必须向被搜查人出示由县级以下公安机关负责人签发的搜查证。在紧急情况下可以没有搜查证，但必须事后补办。2）搜查的对象只能是犯罪嫌疑人或可能隐藏犯罪、罪证的人、场所和物品。3）搜查时，应当由见证人在场。4）搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。5）搜查情况应当制作笔录，由侦查人员、被搜查人和见证人签名或盖章。（五）扣押物证、书证扣押物证、书证，是指侦查机关为了获得和保全证据，可以不经当事人及有关人员同意，而依法强制收取和扣留可以用来证明犯罪事实的各种物品、文件的侦查行为。根据《刑事诉讼法》的规定，扣押物品、书证应当遵守下列程序：1）扣押物品、书证一般情况下与勘验、搜查同时进行。2）扣押的对象只能是与案件有关并且具有证据作用的物品和文件。3）应当制作扣押清单一式二份，一份交物证、书证持有人，另一份存卷备查。4）对于扣押的物品、文件，侦查机关应当妥善保管或者封存，不得使用或损毁。5）侦查人员为了侦查需要可以扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，也可以查询冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。6）对扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查确实与案件无关，应当在三日以内解除扣押、冻结。（六）鉴定鉴定，是指专业人员根据侦查机关的指派或聘请，并用自己的专门知识和科学技术手段，对案件的专业性问题，进行分析研究，并作出推断认定的侦查活动。根据《刑事诉讼法》规定，鉴定应当遵守以下规定：1）鉴定人只能对案件中的专业问题进行鉴定；2）鉴定人必须具备相应的专业知识和技能，不具有法定回避的情况；3）鉴定的要求必须明确、材料充分，否则鉴定人可以拒绝鉴定。4）鉴定结束应当写出鉴定结论，并签名。几个人共同鉴定的，如果意见一致，制作一个鉴定结论并共同签名人；如果意见不一致，分别作出鉴定结论，分别签定。鉴定人故意虚伪鉴定，应当承担法律责任。5）鉴定结果在一定情况下，还可以补充鉴定或重新鉴定。6）对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。（七）通缉通缉，是指公安机关在一定的地区范围内公开发布通报，搜捕应当逮捕但又在逃的犯罪嫌疑人的侦查行为。根据《刑事诉讼法》的规定，通缉应当遵守以下规定：1）通缉的对象只能是依法应当逮捕但又在逃的犯罪嫌疑人。2）有权发布通缉令的只能是县级以上公安机关，并且只能在自己管辖的地区范围内。超过范围的，应当报请上级公安机关发布。3）通缉令应当写明被通缉人的姓名、性别、年龄、籍贯、住址、口音、体貌特征、衣貌和简要案情，并附照片。4）各级公安机关接到通缉令以后，应当采取有效措施，积极追捕，任何单位和个人也有义务协助追捕。（八）侦查实验侦查实验，是指侦查机关为了确定与案件有关的某一事实和现象能否发生，因而依照现场原有的环境条件重新表演该事实或者现象的一种侦查活动。侦查实验可以在现场勘验过程中进行，也可以独立进行。侦查实验应当遵守以下规定：1）必须经县级以上公安机关负责人批准。2）应当恰当选择时间、地点，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。3）必要时可以吸收侦查人员、专业技术人员参加侦查实验。4）侦查实验的过程和结果要作成笔录，由参加人员共同签名。三、强制措施中当事人权益的保障（一）刑事强制措施的概念和特征刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，有效地同犯罪作斗争，防止发生意外事件，而对重大犯罪嫌疑人、现行犯或被告人所采取的临时限制其人身自由的各种强制方法。根据目前《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼的强制措施主要有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕5种。强制措施的特征：1）强制性。强制措施应当依法进行，被强制的对象必须无条件服从，不得反抗。2）暂时性。刑事诉讼的强制措施是为了刑事诉讼的顺利进行而采取的，一旦情况发生变化，就应当撤销或变更，它不是永久的。3）特定性。特定性是指刑事诉讼强制的对象只能是刑事被告人、现行犯或重大的犯罪嫌疑人。4）有效性。刑事诉讼强制措施一经批准，就立即生效，必须依法执行。5）防护性。刑事诉讼强制措施的目的是为了防止嫌疑人、被告人逃跑，串供，毁灭、破坏证据和继续犯罪而采取的，本身不具有惩罚性。6 ）合法性。刑事诉讼强制措施必须严格按照《刑事诉讼法》规定的条件、程序，并由特定机关依法执行。（二）刑事强制措施的种类1．拘传拘传，是指公安机关、人民检察院或者人民法院对没有被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制到案接受讯问的一种强制方法。这是刑事诉讼强制措施最轻的一种。目的在于保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案接受讯问。拘传的适用对象仅限于犯罪嫌疑人或被告人。拘传不同于传唤。传唤是用传票通知犯罪嫌疑人、被告人在一定的时间，自动到指定地点接受讯问，它本身不是一种强制措施。拘传必须严格依照法律程序进行，首先拘传，必须经公安机关负责人或者检察院的检察长或者法院院长批准，并填写拘传证；其次，由至少二人执行，并向被拘传人当面出示拘传证；最后，拘传持续的时间最长不超过12小时，不得以连续拘传的形式，变相拘禁犯罪嫌疑人或被告人。2．取保候审取保候审，是指公安机关、人民检察院或者人民法院为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦察和审判，而责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人和交纳保证金，保证不逃离和防碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。（1）取保候审的条件1）犯罪嫌疑人、被告人犯罪较轻，可能被处管制、拘役或者独立适用附加刑，并且没有逮捕需要的；2）犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实，可能被判处徒刑以上刑罚，在采取取保候审的情况下，可以杜绝社会危害性的；3）犯罪嫌疑人、被告人应当被逮捕，但患有急性、恶性传染病或其他严重疾病，在采取取保候审后不致发生社会危险性的；4）犯罪嫌疑人、被告人应当逮捕，但是正在怀孕或者哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女的；5）犯罪嫌疑人、被告人已被超期的羁押，不能在法定期限内办结，而采取取保候审又不致发生社会危险性的。（2）取保候审保证人的条件1）与本案无牵连；2）有能力履行保证义务；3）享有政治权利，人身自由未受限制；4）有固定住所和收入。（3）被告人和犯罪嫌疑人的义务1)  未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；2）  在传讯时及时到案；3）  不得以任何方式干扰证人作证；4）  不得毁灭、伪造证据或者串供。被告人或犯罪嫌疑人如果在取保候审期内违犯前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金和变更强制措施。被告人、犯罪嫌疑人如果没有违犯前款规定，取保候审结束时，应当退还保证金。（4）保证人的义务1）监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条的规定；2) 发现被保证人会发生或已经发生违反《刑事诉讼法》第56条规定的行为时，应当及时向执行机关报告。保证人如违反前款规定，分别情况对保证人处以罚款。构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。（5）取保候审的撤销与变更根据《刑事诉讼法》规定，在下列情况下应当撤销或者变更取保候审：1）        决定拘留、逮捕的；2）        案件被撤销的；3）        作其他处理的；4）        保证人要求撤回《保证书》或者不能履行义务的；5）        犯罪嫌疑人、被告人有正当理由需要改变居住地址的。撤销或者变更取保候审的措施，应当由原决定机关填发撤销或者变更的决定书。（6）取保候审的程序1）取保候审可以由人民法院、人民检察院或者公安机关根据职权决定，也可以由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属申请，经办案机关审查决定；2）办案机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金；3）公安机关应向犯罪嫌疑人，被告人当面宣读《取保候审决定书》，并告知其义务。取保候审的期限不得超过12个月。在这个期间内，办案机关不中断对案件的侦查、起诉和审判。3．监视居住监视居住是公安机关、人民检察院和人民法院，为了保证刑事诉讼的顺利进行，责令犯罪嫌疑人、被告人不得擅自离开指定的区域，依法对其行动加以监视控制的一种强制措施。其适用条件和对象与取保候审基本相同，但二者不能并用。根据《刑事诉讼法》第57条规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：1）        未经执行机关批准不得离开住所，无固定居住的，未经批准不得离开指定的居所；2）        未经执行机关批准不得会见他人；3）        在传讯时及时到案；4）        不得以任何方式干扰证人作证；5）        不得毁灭、伪造证据或者串供。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的予以逮捕。司法机关在决定采用监视居住时，应当制作《监视居住决定书》。如果委托某个单位执行，还得制作《监视居住委托书》。执行前，再制作《监视居住通知书》，向犯罪嫌疑人、被告人当众宣读，告知其义务。然后由犯罪嫌疑人、被告人居住地的公安机关执行。对犯罪嫌疑人、被告人监视居住的期限最长不得超过六个月。在此期间，办案机关不得中断对案件的侦查、起诉和审判。4．拘留刑事拘留，是指公安机关在紧急情况下，对现行犯或者重大犯罪嫌疑人所采取的临时限制其人身自由的一种强制措施。它对及时抓获犯罪嫌疑人，获取证据，从而保证刑事诉讼的顺利进行具有重要的作用。刑事拘留的特征：1）刑事拘留必须是在紧急情况，来不及办理逮捕手续时适用；2）刑事拘留一般时间短暂。一般情况为三日，特殊情况经批准最长可以延长到30日。3）原则上由公安机关决定并负责执行，在满足《刑事诉讼法》第61条第四、五项规定的情形时，也可以由人民法院决定，但仍要公安机关执行。（1）刑事拘留的条件根据《刑事诉讼法》第61条的规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑人，如有下列情形之一的可以先行拘留：1）    正在预备犯罪，实行犯罪或者犯罪后即时发现；2）    被害人或者在场亲眼看见的人指认其犯罪；3）    在身边或住所发现有犯罪证据的；4）    犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；5）    有毁灭、伪造证据或者串供可能性的；6）    不讲真实姓名、住址，身份不明的；7）    有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。（2）刑事拘留的程序1）由办案单位填写《呈请拘留报告书》经县以上公安机关负责人批准后，签发拘留证。2）由两名以上公安人员执行，并向被拘留人出示拘留证，要求被拘留人签名或者按手印，如果遭到拒绝应当加以注明。3）对需要逮捕而又证据不充分的，可以采取取保候审或者监视居住。5．逮捕刑事诉讼中的逮捕，是指人民法院、人民检察院和公安机关，为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃跑或者妨碍侦查和审判的进行，依法采取剥夺其人身自由，强迫其接受审查的一种最严厉的强制措施。（1）逮捕条件1）犯罪事实确已发生要有充分证据能够证明发生犯罪事实，犯罪嫌疑人、被告人确有罪行，方可以进行逮捕。2）可能判处徒刑以上刑罚在有证据证明犯罪事实的基础上，还要分清犯罪的性质和轻重及危害程度的大小，对照刑法相关规定，初步判断力是否可能对犯罪嫌疑人、被告人处以徒刑以上刑罚。如果可能，就应当逮捕；如果犯罪嫌疑人、被告人罪行较轻或者其他因素，不能判处徒刑以上刑罚或单处附加刑，宣告缓刑，或者免除刑事处罚，就不适用逮捕。3）有逮捕必要“有逮捕必要”，主要是指如果在采取取保候审、监视居住方法，还不足以防止发生社会危险性，还可能继续危害社会。一般情况下，对惯犯、累犯、流窜犯和犯罪后销赃灭迹的犯罪嫌疑人、被告人以及一些案情重大、涉及面广，社会影响大的严重犯罪分子，都有逮捕的必要。而对于过失犯罪，犯罪后自首、立功、并自愿接受侦查和审判的犯罪嫌疑人或者被告人则没有逮捕的必要。以上三个条件是相辅相成、相互联系的统一体。只有完全具备以上三个条件，才适用逮捕。另外，根据《刑事诉讼法》第62条第二款的规定对于患有严重疾病，或者正在怀孕和抚育自己婴儿的犯罪嫌疑人或被告人即使具备以上三个条件，也不适用逮捕，只能采取取保候审或监视居住的办法。（2）逮捕的程序根据《刑事诉讼法》第59条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须经过人民检察院批准，或者经人民法院决定，由公安机关负责执行。其程序如下：1）提请批准逮捕由县级以上公安机关负责人制作提请批准逮捕书一式三份，连同案卷材料和有关证据移交同级人民检察院审查。对于重大的案件，应当进行审查，并在7日以内根据案件具体情况分别作出批准、不批准逮捕或者退回补充侦查的决定。对事实清楚、证据充分、符合逮捕条件的，由检察长批准（重大案件应当提交检察委员会讨论决定），作出批准逮捕决定；如果认为不符合逮捕条件，或者具有《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形之一的，应当作出不批准逮捕的决定，并书面通知公安机关；如果没有充分证据证明有犯罪事实的，应当退回公安机关补充侦查，符合取保候审、监视居住条件的，依法可以采取取保候审或者监视居住。3）执行逮捕公安机关在接到批准逮捕决定后，应由县级以上公安机关负责人签发逮捕证，由至少二人立即执行逮捕。执行逮捕时，应首先向犯罪嫌疑人、被告人出示逮捕证，并责令其签名按手印。然后将执行情况及时通知人民检察院。如果在执行逮捕过程中出现被告人死亡、逃跑等重大情况，致使不能逮捕或者逮捕未获的，应在24小时之内书面通知原批准的人民检察院或者原决定的人民法院。4）逮捕后的程序逮捕完成后，除有特殊情况之外，必须在24小时之内，将逮捕的原因和羁押场所，通知被逮捕人的家属或者其所在单位，并在24小时之内进行讯问。如果发现不应逮捕，经县以上公安机关负责人批准发给释放证明，立即释放，并书面通知人民检察院。（3）侦查羁押期限1）一般案件的侦查羁押期限一般案件的犯罪嫌疑人被捕后，不得超过两个月。案情复杂的，经上一级人民检察院批准可以延长一个月。这样一般刑事案件的侦查期限最长为三个月。2）特殊刑事案件的侦查羁押期限特殊案件在一般延长后，三个月不能侦查终结，可以经省级人民检察院批准再延长二个月。如果可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，还可以经省级人民检察院批准再延长两个月。根据《刑事诉讼法》第126条规定，这些特殊案件主要包括以下四种：A.交通不便的边远地区的重大复杂案件；B.重大的犯罪集团案件；C.流窜作案的重大复杂案件；D.犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。另外，还有一些特别重大复杂的案件，因特殊原因，在较长时间内不宜交付判决，必须由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延长。第四节 审查起诉阶段的法律保障一、审查起诉阶段的主要工作根据《刑事诉讼法》第33条的规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属可以委托律师参加刑事诉讼活动，担任案件审查起诉阶段犯罪嫌疑人的辩护人。被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人或者法定代理人、近亲属可以委托律师担任诉讼代理人。1.与检察机关取得联系审查起诉阶段，辩护人首先应当与承办审查起诉案件的人民检察院取得联系，向办案的检察人员提交犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近亲属委托律师在案件审查起诉阶段为犯罪嫌疑人进行辩护的授权委托书、律师事务所出具的刑事辩护函等法律文件，以确定律师在案件审查起诉阶段参加刑事诉讼的地位和资格。2.查阅、摘抄、复制本案有关材料《刑事诉讼法》第36第规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅，摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，……。”阅读、摘抄、复制案件有关的材料，是律师在案件审查起诉阶段的一项诉讼权利，是律师了解案情，全面介入刑事诉讼活动的基础和条件，律师应当重视这项诉讼权利的行使。辩护律师持授权委托书、律师事务所出具的介绍信、律师执业证，有权到人民检察院查阅、摘抄、复制案件的有关材料。诉讼文书主要包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书及其它文书；技术性鉴定材料主要包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等鉴定文书。摘抄、复制本案有关材料时应当注意保证其准确性、完整性，切忌断章取义。必要时，应在材料上注明其在有关案卷中的页码，以备核对。律师对所摘抄、复制的材料应当入卷装订，妥善保管，注意保密，防止毁坏和丢失。3.与犯罪嫌疑人会见和通信律师辩护人可以在案件审查阶段会见犯罪嫌疑人和与犯罪嫌疑人通信。会见未在押的犯罪嫌疑人，可以在其住所、单位和律师事务所会见。犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聋、哑人的，律师会见时其法定代理人应当在场。律师在审查起诉阶段会见在押的犯罪嫌疑人，不需要经过检察机关的批准，律师可以向检察机关提出，检察机关应当向犯罪嫌疑人羁押场所出具容许律师会见函交给律师。律师执检察院机关出具的允许律师会见函、律师会见在押犯罪嫌疑人专用介绍信、律师执业证等有关文件到羁押场所会见在押犯罪嫌疑人。审查阶段，律师会见在押犯罪嫌疑人时，由于案件已经侦查终结，人民检察院不应派员在场。但律师应当遵守羁押场所的有关制度和规定，不得给犯罪嫌疑人传递物品、信函，也不得将自己的通讯工具借给犯罪嫌疑人使用。会见犯罪嫌疑人时，应向其了解与案件有关的情况，主要包括以下内容：1）涉嫌案件事实以及犯罪嫌疑人参与案件的事实与情节；2）犯罪嫌疑人在案件侦查过程中的有罪陈述；3）犯罪嫌疑人在案件侦查过程中的罪轻、无罪的辩解；4）侦查机关在案件侦查过程中程序、手段是否合法；5）其他需要了解的情况。律师对上述了解的情况应当制作会见笔录，让犯罪嫌疑人确定其内容无误后签字。律师与犯罪嫌疑人通信，应注明律师身份、通信地址，并加盖律师事务所公章以证明其律师身份。通信内容应限于与本案有关的问题，了解犯罪嫌疑人在押期间的情况及其对案件的意见。通信也应当主要围绕以上会见的内容进行了解，不得向犯罪嫌疑人提及可能妨碍侦查的有关同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况。律师应当保留与犯罪嫌疑人通信函件副本以及犯罪嫌疑人复函原件，附卷备查。4.调查和收集本案有关的材料《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，……”，“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。律师调查和收集本案有关的材料，是法律赋予律师在刑事诉讼活动中的一项诉讼权利，也是律师调查、了解、掌握案件事实情况，以便充分、有力地行使辩护权的必要的条件。律师在调查、收集本案有关材料时，应当持律师的专用调查介绍性、律师执业证，一般应由二人进行。并且在调查、收集案件材料时注意两个问题：一是向证人或者其他有关单位、个人调查、收集材料，应先行征得被调查对象的同意，并在制作的调查笔录中注明已经被调查对象同意，由被调查对象在调查笔录上签名或盖章；二是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查、收集材料，应先行向人民检察院提出申请，经人民检察院许可后再征得被调查对象的同意，由被调查对象在调查笔录上签名或盖章。律师调查、收集案件有关材料，应当力求收集原始材料，确实不能收集原件，可以采取复制、录像、录音等方式，但必须注明材料的来源，而且以视听设备收集有关材料须经有关人员的同意并加以文字说明。律师摘抄、复制有关材料时，必须忠于事实真象，不得伪造、变造、断章取义。律师调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点；笔录内容应当有律师身份的介绍，被调查人的基本情况，律师对证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明，以及被调查事项的基本情况。制作调查笔录，应全面、准确地记录调查内容，并须经被调查人核对或者向其宣读。被调查人如有修改、补充，应由其在修改处签字、盖章或者按指纹确认。调查笔录经被调查人核对后，应由其在每一页上签名并在笔录的最后签署记录无误的意见。调查笔录制作完毕，应经被调查人确认无误后签名或者盖章。律师调查、收集证据材料时，根据需要可邀请有关人员在场见证，并在调查笔录上签名。　审查起诉阶段，辩护律师认为必要时，可以申请人民检察院收集、调取证据。5.提出辩护或代理意见律师担任辩护人或代理人，应根据《 刑事诉讼法 》第 139 条的规定，向人民检察院提出关于本案的辩护、代理意见。人民检察院在对刑事案件进行审查起诉时，应当作“听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”辩护人作为犯罪嫌疑人所委托的人，应当在案件审查起诉阶段向人民检察院提出辩护意见，尽管这时所提的辩护意见与案件的法庭审理过程中发表的辩护意见的侧重点不同，但出发点是一致的，即：履行辩护职责，维护委托人的合法权益。律师在审查起诉阶段辩护或代理意见的内容应侧重于以下方面：1）依据事实和法律提出对本案有关犯罪嫌疑人应否提起诉讼；2）侦查机关所移送审查起诉的认定犯罪嫌疑人构成犯罪的材料是否真实、充分；3）与案件有关的鉴定材料是否充分，是否应当重新鉴定；4）侦查机关对案件的侦查活动是否合法，侦查活动中所取得的证据是否有效；5）对在案件审查起诉阶段已经超过羁押期限的犯罪嫌疑人依法申请变更强制措施、提出取保候审的意见；6）对于犯罪嫌疑人的人身权利受到侵害和人格受到侮辱的，代理犯罪嫌疑人提出控告的意见；7）其他需要向人民检察院提出的意见。6．其他工作1）犯罪嫌疑人在审查起诉阶段被超期羁押的，辩护律师有权要求对犯罪嫌疑人依法释放或改变强制措施，实行取保候审。犯罪嫌疑人人身权利受到侵害或人格受到侮辱的，辩护律师有权代理犯罪嫌疑人提出控告。 2．人民检察院作出不起诉决定，被不起诉人不服要求申诉的，辩护律师可以在被不起诉人收到决定书后，向人民检察院代为申诉。人民检察院作出不起诉决定，被害人不服的，代理律师可以在被害人收到决定书后七日内向上一级人民检察院代为申诉。申诉被驳回后，可以代理其向人民法院起诉，或者不经申诉直接代理其向人民法院起诉。代理向人民法院起诉的，应按自诉程序办理委托手续。 二、把握检察机关提起公诉和不起诉的条件与要求（一）提起公诉提起公诉，是指人民检察院对侦查终结的刑事案件审查后，认为犯罪嫌疑人符合起诉的法定条件，而提交人民法院审判的活动。提起公诉的条件：1）犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清；2）证据确实、充分；3）犯罪嫌疑人应当被追究刑事责任。（二）不起诉不起诉，是指人民检察院对侦查终结的刑事案件经过审查，对不构成犯罪，或者虽然构成犯罪，但依法不应追究刑事责任或不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人，所作的不交付审判的诉讼活动。1.不起诉的条件（1）犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，主要有以下情况；1）情节显著轻微，危害不大；2）行为在客观上虽然造成后果的，但主观上既无故意也无过失，而是由于不可抗力引起的；3）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果的；4）正当防卫，紧急避险。（2）犯罪嫌疑人行为已经构成犯罪，但依照《刑事诉讼法》第15条第二项到第六项规定的五种情形，不应追究刑事责任的；（3）犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的；（4）经过补充侦查，人民检察院认为证据仍然不足，不符合起诉条件的。2.不起诉的程序（1）制作不起诉决定书。（2）公开宣布不起诉决定书，并送达被不起诉人所以单位；被不起诉人如果在押，应当立即释放。对于不起诉决定书，被不起诉人如果不服，可以在收到决定书后7日内向作出决定的人民检察院申诉，人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉人。（3）对有被害人的案件，还应当将不起诉决定书送达被害人。如果被害人不服的，可以自收到起诉书后7日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对于维持不起诉决定的，被害人还可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。（4）对公安机关移送的案件，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉决定有误，可以要求复议。如果意见不被接受，还可以向上一级人民检察院提请复核。复议和复核的结果都应当通知公安机关。