关于抵押案件的代理意见

关于抵押案件的代理意见

审判长并合议庭：

受本案件再审申请人、原审被告钟某的委托，山东海宇清律师所的指派我担任的钟某再审委托代理人。接受委托后，我认真的研究了案情，并参加了法庭再审审理，为了维护我的委托人的合法权益，现向合议庭提出书面代理意见如下：

代理人认为本案件的焦点问题有两个。

其一，注销的抵押登记的抵押是否继续享有抵押的法律效力。

这个问题在再审庭审中已经详细审查，并有充足的法律依据可以认定抵押法律效力以合法的抵押登记存在为前提。注销了抵押登记，意味着原审原告的本合法的抵押权归于消灭，从而原告不再享有法律上的抵押权，也就不能用被告的房屋作为抵押财产优先受偿。

其二、再审申请人是否具有一般责任保证的法律责任。

就该问题，检察院再抗诉书中称，再审申请人钟某虽然免除了抵押担保的责任。但是，钟某还存在一般责任的保证。代理人对此不能认同。

首先，从本案关键证据----借款协议的内容上看不出钟某同时设立了保证责任。

其次，退一步讲，即便上再本案件中钟某存在一般责任保证的话，那么在本案件中原审原告也没有提出该诉求。人民法院也不应该审理。

另外，即便是存在一般责任保证的话，根据《担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案原告虽然起诉了债务人杨勇，但是案件目前并没有审理终结，同时也没有对杨勇的财产依法采取强制执行措施。因此，钟某有权拒绝承担责任于法有据。

综上所述，钟某在本案中，抵押担保法律责任因注销了抵押登记而消灭，同时从证据上说钟某也没有一般责任保证。退一步说即便是可以认定钟某有一般责任保证的话，也因为《担保法》第十七条第二款的规定，在没有审理终结并强制执行杨勇的财产后，钟某不承担保证责任。同时作为原告的再审被申请人再诉讼中也并没有对钟某提出保证责任的诉讼请求，所以代理人认为本案件中应当驳回原告对被告钟某的诉讼请求。

以上各点请合议庭考虑并望采纳！

委托代理人：姜福辉 律师

2010-4-17