在雇佣关系中,雇员是否要担责?

    松溪县人民法院（2007）松民初字第56号《民事判决书》在认定原告何金全与被告杨家旺之间存在雇佣关系的同时，又认定：“原告从事钢筋拉直工作有一段时间，具备一定的从业经验和安全防护意识，但原告在人数不足的情况下从事工作，由于不注重自身安全，以致被反弹的钢筋压伤右腿，对于损害的发生存有较大的过失，也应自行承担部分责任。”

    可见一审法院是认为：雇员“对于损害的发生存有较大的过失，也应自行承担部分责任。”

    当我接受何金全的委托时，一审被告杨家旺已上诉，而作为一审原告的何金全却没有上诉，而且已超过上诉期。面对这种现实，我想，二审的诉讼目标应当：第一、维持一审的关于雇佣关系的认定；第二、指出一审判决“雇员承担部分责任”是错误的，为何金全的后续医疗费和伤残赔偿金的诉讼打好基础。

    对于“在雇佣关系中雇员是否应当担责”的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“ 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 从上述规定中可以看出：在雇佣关系中，雇主承担的是“无过错责任”。

    一审以雇员“对于损害的发生存有较大的过失，也应自行承担部分责任”的判决是错误的。

    二审判决认为：“上诉人作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担无过错责任。上诉人提出被上诉人自身存在重大过失应自行承担全部责任的主张，缺乏法律依据，不予支持。鉴于被上诉人对一审确定的责任比例未提出上诉，应视为被上诉人对一审判决的认可。”遂驳回上诉，维持原判。二审的认定和处理（维持原判）是正确的，与我的预测完全一致，我为当事人设定的诉讼目标实现了。

2008年6月12日

代 理 词

审判长、审判员：

    我受被上诉人何金全的委托和福建双剑律师事务所的指派，担任何金全与杨家旺人身损害赔偿一案二审的诉讼代理人。我在认真调查的基础上，又经过3月13日庭审，对于案情已有基本的了解，现针对双方诉争的焦点问题，提出以下代理意见：

    一、关于本案的法律关系问题。

    一审判决认定：上诉人与被上诉人之间是雇佣关系。

    上诉人认为：上诉人与被上诉人之间是承揽关系。

    本代理人认为，一审的认定是正确的，上诉人的上述主张实难成立：

    1、何金木、何金旺、何金全等人为上诉人的经营部干的是拉直钢筋、装卸、搬运的粗活，拉直机由上诉人提供，无技术可言，出卖的只是劳动力，不符合承揽关系的法律特征。

    2、何金木、何金旺常年在上诉人的经营部做工，上诉人及其经营部的人员交待何金木、何金旺，在经营部业务忙，人手不够时，要增加人手干活，于是何金木、何金旺找来何金全到经营部干活，属委托雇用。

    3、何金木、何金旺根据与上诉人事先口头约定的标准，把所有为经营部做工人员的工钱，一起领出后，按上述标准发放给做工的人，包括被上诉人，何金木、何金旺并未从中抽成。这一事实足以证明被上诉人不是受雇于何金木、何金旺，而是与何金木、何金旺一起受雇于上诉人。

    二、关于责任承担的问题。

    一审判决认为：“原告（何金全）受雇于被告（杨家旺），在从事钢筋拉直工作过程中受伤，被告作为雇主，应当依法承担相应的赔偿责任。------，原告从事钢筋拉直工作有一段时间，具备一定的从业经验和安全防护意识，但是原告在人数不足的情况下从事工作，由于不注重自身安全，以致被反弹的钢筋压伤右腿，对于损害的发生存有较大的过失，也应当自行承担部分责任”，所以判决何金全自行承担40%的责任。

    上诉人认为：上诉人在本案中无过错，应当由被上诉人自行承担全部责任。

    本代理人认为，一审判决认定双方属雇佣关系是对的，但是判决被上诉人自行承担40%的责任是错的。而上诉人的主张则完全不能成立：

    1、上诉人与被上诉人之间存在的是雇佣关系，上诉人承担的是雇主责任，应当适用“无过错责任”原则，而不是上诉人所说的“上诉人对此无任何过错，不应当承担任何损害赔偿责任。”

    2、被上诉人何金全作为弱者，只是因为官司拖的太久（本案经过工伤认定，行政复议，行政诉讼一审、二审，损害赔偿诉讼一审），打不起官司，才没有上诉。

    三、关于判赔的数额问题。

    1、护理费标准。何金全受伤后，由其妻陈有平护理。陈有平为松溪县宏兴竹木有限公司职工，由该公司出具的工资《证明》当为有效。陈有平从2005年起每年都有与公司签订劳动合同，为了反驳上诉人的理由，被上诉人向二审法院提交2005年、2007年劳动合同书及2005年7、8月工资表，以证明宏兴公司关于陈有平工资的《证明》的真实性。

    2、护理天数。被上诉人是右股骨颈骨折，因上诉人不肯垫付医疗费，在住院27天后被迫出院，医院出具的《疾病证明书》载明：①半年内右下肢不负重；②拄拐一年半；③如果出现股骨头坏死，必要时行全髋置换术。被上诉人出院后，因无法行走，生活不能自理，其妻只好停工在家护理被上诉人，至2007年2月1日，才去公司上班。一审根据医院出具的《疾病证明书》、宏兴公司的《证明》认定护理费是正确的。

    3、营养费。只405元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”主要是根据伤残情况，医疗机构的意见只是参照（实践中，医疗机构不出具此类意见）。被上诉人右股骨颈骨折，施行手术，一审判定405元的营养费并没有超出法官裁量权的范围。

    4、交通费。被上诉人右股骨颈骨折，在妻子的陪护下，从松溪往返南平治疗两次，往返福州治疗一次，花费交通费1180元，符合实际情况。一审判定，并无不当。

    四、关于本案的处理问题。

    本代理人认为：第一、鉴于一审认定雇佣关系是正确的；第二、鉴于一审判决被上诉人自行承担40%的责任是错误的；第三、鉴于被上诉人没有上诉；第四、鉴于一审实际判赔的数额小于应当赔偿的数额；第五、鉴于被上诉人尚有后续医疗费、伤残赔偿金需继续主张。请求二审法院在指出一审“判决原告自行承担40%的责任是错误的”前提下，驳回上诉，维持原判。

    以上代理意见，请予采纳，谢谢！

福建双剑律师事务所

二○○八年三月十三日

福建省松溪县人民法院

民事判决书

（2007）松民初字第56号

    原告何金全，男，1971年6月22日出生，汉族，农民，住松溪县松源镇东门新村30号。

    委托代理人陈有平（系原告妻子），女，1971年 9月 22日出生，汉族，农民，住松溪县松源镇东门新村30号。

    委托代理人林绍元，松溪县松源中心法律服务所法律工作者。

    被告杨家旺，男，1969年10月22日出生，汉族，松溪县顺发建材经营部（以下简称经营部）业主，住松溪县水泥厂宿舍。

    委托代理人吴章浩，福建理海律师事务所福州分所律师。

    原告何金全与被告经营部因人身损害赔偿纠纷一案，于2007年2月13日向本院起诉。被告经营部在应诉、举证期间，辩称经营部不是本案适格被告，并向本院提供经营部的营业执照，证实经营部不是法人单位，其性质是个体工商户，系杨家旺个人经营。经征询原告何金全和被告经营部的业主杨家旺的同意，本院依法变更杨家旺为本案被告，并依法组成合议庭于2007年3月23日公开开庭进行了审理。原告何金全及其委托代理人林绍元、被告杨家旺的委托代理人吴章浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告何金全诉称，原告从2004年8月6日起，就在被告的经营部从事钢材装卸、拉直钢筋等工作。2005年10月8日上午约10时许，原告和何金旺（系原告哥哥）在被告的仓库物资局空坪上拉直钢筋，在打开8mm捆扎线时（该捆线材重约l.5吨），被反弹的钢筋压伤右腿，经南平市第一医院救治诊断为右股骨颈骨折。同月24日，原告为此向南平市劳动和社会保障局申请工伤认定。2006年1月，南平市劳动和社会保障局作出了《关于何金全工伤认定的决定》，结论为原告的伤害事故应认定为因工受伤。经营部不服该项决定，向福建省劳动和社会保障厅申请行政复议。5月，福建省劳动和社会保障厅维持了原告工伤认定的决定。经营部又不服向南平市延平区人民法院提起行政诉讼。8月，南平市廷平区人民法院判决撤销南平市劳动和社会保障局作出的《关于何金全工伤认定的决定》。 原告对此不服提出上诉。2006年11月23日，南平市中级人民法院判决认定确认工伤的主要证据不足，驳回上诉。原告是受雇于被告，在被告的经营部从事钢筋拉直、钢材装卸等工作。被告身为雇主，在劳动过程中没有提供必要的安全工具和措施，仅以拉直钢筋28元/吨为支付条件，未尽雇主的职责，导致原告在钢筋拉直工作过程中受伤，依据相关法律规定，被告作为雇主应当对原告的损害承担全部民事责任。原告受伤后，为医治四处借款，目前连基本的生活费都没有保障，而被告对于原告的困境漠不关心，故原告诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告医疗费19000.45元、交通费1180元、住院伙食补助费15元/天×27天=405元、营养费15元/天×27天＝405元、护理费30元/天×476天=14280元、误工费33.76元/天×574.5天=19392.92元（原告住院27天和出院后医嘱证明要求扶拐一年半时间），合计54663.37元，并保留今后继续治疗费和伤残评定的赔偿请求权。

    被告杨家旺辩称，被告与原告及何金旺等人之间不存在雇佣合同关系，而是加工承揽合同关系。被告将钢筋线材拉直业务交由何金旺、何金木等人完成，何金旺、何金木等只要按被告的要求完成工作，交付工作成果，被告按事先的约定给付报酬。至于何金旺、何金木等人如何完成工作，几个人完成，由其自行决定，完全不受被告的控制、指挥和监督。何金旺、何金木接收加工承揽业务后，为能按期完成业务，自行决定临时增减人员，如何金旺、何金木把原告叫来帮工，原告又叫邱小青来帮工。在事发的当天，原本是何金旺、何金木及原告三人一起共同从事线材拉直业务，上午9时许，何金木突然接到魏平（另一个体户）的电话，又自行商量决定由何金木到魏平处为其搬运水泥管。他们从事钢筋拉直业务完全是独立工作，不受被告的管理、约束和控制，这完全符合加工承揽合同关系的法律特征，不符合一般的雇佣关系和事实劳动合同关系。原告是何金旺、何金木为了能按期完成加工承揽业务，自行决定临时叫来帮工，不是被告临时雇来的。而且原告受伤是在和何金旺打开钢筋捆扎线时操作不当造成的，过错完全在于原告和何金旺，被告对此无任何过错。为此，根据相关法律规定，被告对原告的人身损害不应承担任何民事赔偿责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

    经审理查明，原告举有证据29份。证据1、南平市劳动和社会保障局《关于何金全工伤认定的决定》。证据2、福建省劳动和社会保障厅《行政复议决定书》。证据3、南平市延平区人民法院（2006）延行初字第22号行政判决书。证据 4、南平市中级人民法院（2006）南行终字第47号行政判决书。证明原告存在诉讼时效中断情形，诉讼时效期间应重新计算。一、二审的行政判决，认定原告是于2005年10月8日上午给被告做工，在物质局空坪上打开线材时钢筋反弹，原告不慎被钢筋压伤右腿。被告对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据不能证实原告与被告之间是雇佣关系。该组证据是相关部门作出的决定、判决，证实原告因申请工伤认定使得诉讼时效出现中断，并证实原告是在经营部仓库物质局空坪上进行钢筋拉直工作，打开8mm捆线材时，因钢筋反弹压伤右腿等事实，对该组证据本院予以采信。证据5、工伤认定申请表。证实原告受伤后，请求南平市劳动和社会保障局确认为工伤。被告对该证据无异议，本院予以采信。证据6、对邱小青的调查笔录。以证实2005年10月7日，邱小青被原告叫去给被告做工。2005年10月6日至7日，原告都在给被告拉直钢筋。证据7、8、10，对被告杨家旺的调查笔录，以证实2005年10月8日上午9至10时，原告与何金旺在经营部仓库物质局空坪上开线材时受伤；拉直线材的剪刀、拉直机是由被告提供，原告受伤后被告借给何金旺5000元，并同意调解解决治疗费用问题。证据9、对何金旺的调查笔录。以证实从2004年8月2日起，何金旺几兄弟就到被告店铺打工，没有讲到安全责任问题，只讲做工是按劳取酬。证据11、对原告调查笔录。以证实原告从2004年8月就到经营部做工，每月都有做几天或十几天的事情，没有和经营部签订用工协议书，拉直钢筋按28元/吨计算报酬，每月支付一次工资。2005年10月8日上午9至10时，原告在开捆钢筋时，右腿被钢筋压伤。证据12、对游水富的调查笔录。以证实游水富从2005年1月开始给被告打工，经营部事情忙，需要人手时经营部老板杨家旺、叶风金就会交待何金旺、何金木找人来经营部做工。证据13、对魏松平的调查笔录。以证实魏松平从2005年8月开始给被告打工，经营部事情忙需要人手时，老板杨家旺、叶风金都会交待何金旺、何金木找人来经营部做工。证据14，对陆享华的调查笔录。以证实原告在物质局空坪上受伤的情况以及陆享华与何金旺一起把压在原告身边的钢筋挪开的施救过程。证据15、对何金旺的调查笔录。以证实原告从2004年8月6日起到2005年10月8日在经营部做工，一般每月做十几天活，从事钢筋拉直、送货、装卸等工作。2005年10月8日上午，在劳动工地上线材反弹压伤原告右腿。被告对证据14无异议，对上述其他证据的质证意见是邱小青是受雇于何金木等人，其是否在经营部做工不受被告的限制。杨家旺的笔录只能证实原告是在从钢筋拉直工作时受伤，原告与被告之间是一种加工承揽关系。虽然劳动工具系由被告提供，而且在原告受伤后被告表示同意调解，但并不能以此证明被告与原告存在雇佣关系。何金旺与原告是兄弟关系，其证言的可信度值得质疑，何金旺与被告之间是承揽关系，其陈述到经营部做工不真实。游水富、魏松平的证言不真实。原告是受雇于何金旺、何金木，均是何金旺、何金水叫原告去做工，与被告没有任何关系。被告叫何金木加派人手按时完成工作是属于承揽业务范围内的事情。上述证据均是南平市劳动和社会保障局所作的调查笔录，证实了何金木、何金旺、原告等人到被告的经营部从事钢筋拉直、装卸工作情况，以及工作场所、劳动工具是由被告提供和原告受伤的经过等事实，对于原告与被告及何金木、何金旺等人之间是否属于雇佣关系或承揽关系应当依据全案事实及相关法律规定予以认定。证据16、松溪县松源镇东门村民委员会证明。证实原告与东门村村民陈有平于1995年12月登记结婚，婚后夫妻一直居住在东门村新村30号，并购置房屋，从事三轮车摩的运输及城镇打工为业。证据17、个体工商户登记基本信息，以证实松溪县顺发建材经营部为被告主体。证据18、松溪县宏兴竹木有限公司证明，证实原告妻子陈有平系宏兴竹木有限公司职工，自原告于2005年10月8日受伤后，直至2007年 1月31日，陈有平均在家护理原告，没有到公司上班，其在公司上班月工资1200元左右，以证明护理人员的护理工资。证据19、福建省南平市第一医院疾病证明书，证实原告是右股骨颈骨折，需扶拐一年半及继续治疗。证据20、南平市第一医院出院小结，证实原告应继续门诊治疗、每半年做CT检查，如出现股骨头坏死，必要时行全骨宽置换术等。证据21、医疗费发票。证实原告在河东骨伤科诊所医疗费143元，在松溪县医院门诊医疗费537.16元，在南平市第一医院住院医疗费17662.85元、门诊医疗费269.01元，在福州市中西医结合医院门诊医疗费218.23元。证据22、23，松溪县医院及南平市第一医院CT检查报告单。证实原告今后存有伤残的可能。证据24、道路运输定额客票。证实原告因治疗共花费交通费1180元。被告对证据16、18、21、24提出异议，认为原告不是新村人，东门村的证明不能证明原告居住在新村。宏兴公司的证明，只盖财务专用章，没有具体财务人员签名，而且没有相应的支款凭证予以佐证，该证明无法证实原告妻子的收入情况。原告在2005年10月10日的骨伤科诊所的36元发票无法确认该费用与原告伤情存有关联。松溪县医院门诊收费票据也没有相关的病历佐证，无法证实与原告的伤情存在关联，原告到福州并没有进行更深的治疗，所以其到福州治疗没有必要，其包车到南平来回费用及到福州市的交通费不合理。本院认为证据16、18是相关部门出具可予采信，原告在证据26中已提供相应病历，对证据21、24，本院予以来信。被告对证据17、19、20、22、23无异议，本院予以采信。25、南平市第一医院住院材料。证实原告在南平市第一医院住院治疗情况。证据26、松溪县医院病历一本、南平市第一医院病历一本、福州市医疗机构通用门诊病历一本。证实原告在上述医院诊断、治疗情况。对该2份证据被告无异议，本院予以采信。证据27、证人何金旺出庭作证的证言。主要内容是何金旺系原告的哥哥。2008年8月l日，何金旺的另一弟弟何金木与被告口头协商做工的价钱，拉直钢筋按每吨28元计算报酬。工作的工具都是老板提供。为经营部做工的工资由被告支付，每月结算一次。为经营部送货时，由买家支付。原告是从2004年8月4 日开始在经营部做工，直到受伤时止。是否增加人手的等工作管理上问题，都是老板指挥的，被告经常交待要增加做工的人手，不要耽误事情。经营部有好几个合伙人，叶风金及本案代理律师吴章浩均是合伙人之一。邱小青是何金旺、何金木、何金全通知到经营部做工的，邱小青不在经营部做工没有经过被告同意。事发当天，何金旺、何金木、何金全三人一起从事拉直钢筋工作过程中，另一个体户魏平打电话叫何金木拉运水泥管，何金木自行决定去为魏平拉运水泥管，未征得被告同意。何金旺、何金木没有成立过搬运队。证据28、证人何金水（系原告哥哥）出庭作证的证言。主要内容是2004年8月1，何金木与被告商量好做工的工资等事项，次日就到经营部做工。原告是在做工的工地上受伤。2005年10月5日，叶风金交待何金木要多派人手，所以何金木电话通知原告到经营部做工。邱小青是原告叫来到经营部做工，其第二天不在经营部做工未经谁同意。事发当天原是何金旺、何金木、何金全三人一起从事拉直钢筋工作，因另一个体户魏平打电话给何金木，所以何金木去为魏平拉运水泥管，被告不知道此事。证据29，证人游水富出庭作证的证言。主要内容是游水富与何家兄弟是一邦的，他们在经营部做工是由被告和叶风金通知安排。每个人都有领过工资。被告和叶风金说人手不够，所以叫原告到经营部做工。对上述证人证言，原、被告代理人均当庭对证人进行了询问。对证据27、28、29，本院予以采信。

    被告举有证据8份。证据1、个体工商户营业执照。证实松溪县顺发建材经营部是经松溪县工商局合法登记的个体工商户。注册号是3507243100422。证据2，2005年12月13曰对杨家旺的调查笔录（同原告证据7）。以证实何金旺、何金木的搬运队与松溪县顺发建材经营部发生的业务关系都是承包（即承揽）关系。承揽业务期间，人员按排和安全均由何金旺、何金木自行负责，与顺发建材经营部无关。证据3，2006年1月6日对何金全的调查笔录（同原告证据11）。以证实事故发生时，原告是其哥哥何金旺临时叫去邦工，属于何金旺、何金木的雇员，不属于松溪县顺发建材经营部的雇员。证据4，（1）、2005年10月24日和2006年1月4日邱小青的证明和对邱小青的调查笔录（同原告证据 6）。（2）、2005年10月30日和同年12月12日何金旺的证明和对何金旺的调查笔录（同原告证据9）。（3）、2005年10月30 日何金木的证明。以证实何金旺、何金木在从事钢筋线材拉直业务时，工作时间和人员完全由其自行安排和调配，不受松溪县顺发经营部的控制和管理，双方完全符合加工承揽合同关系。证据5，（1）2006年l月19 日黄启弟、郭平的调查笔录各一份。（2）装卸清单和支款凭证。以证实何金旺、何金木等人平时也到其他地方为他人从事搬运等业务，属于独立的搬运主体，不属于松溪县顺发建材经营部的雇员。证据6、支款凭证。以证实原告与被告不存在任何雇佣关系。何金旺、何金木与被告之间也不存在雇用关系，而是承揽合同关系。对证据1，原告无异议，本院予以采信。证据2至6，原告提出异议认为，原告去做工时，被告与原告没有事先约定原告安全自负，原告确实是其何金木，何金全叫来做工，是因经营部生意好，是叶风金叫人多派人手的。同时工作的场地、工具、工作内容都是被告安排的。被告提供的证据5与本案无关，但反过来证明黄启弟、郭平与经营部之间有业务关系，所以叫工人为黄启弟、郭平干活。另外，工人都可以领工钱，支款凭证只能证明工资的数额。被告提供的证据2至4，基本同原告提供的证据 6至11及证据 27、28、29，证实原告、何金木、何金旺等人在被告经营部从事钢筋拉直、装卸工作情况，以及工作场所、劳动工具是由被告提供和原告受伤的经过等事实，至于原告与被告及何金木、何金旺等人之间属何种关系应当依据本案事实及相关法律规定予以认定。证据5、6，证实原告平常也在其他地方从事搬运工作以及领取报酬情况。对被告提供的证据2至6，本院予以采信。证据7、证人郭平出庭作证的证言。主要内容是通过叶风金的介绍，何金旺、何金木等到其工地拉过货。搬运过钢筋。证据8、证人黄启弟出庭作证的证言。证实其有叫何金全拉过货，工钱直接支付给何金旺。原、被告代理人均当庭对证人进行了询问，对证据7、8，本院予以采信。

    原、被告双方当事人的陈述及所提供的证据可以证实以下事实：原告是松溪县花桥乡路桥村村民，在松溪县城关主要从事三轮车载客工作。被告系松溪县顺发建材经营部的业主。2004年8月1日，原告的哥哥何金木与被告协商，就为被告经营部钢筋拉直及装卸、搬运的报酬等达成口头协议，卸钢材每吨8元，线材拉直每吨28元。拉直线材所需的一切工具设备由被告的经营部提供，每月月底结算付清等。次日，何金木、何金旺两兄弟开始到被告的经营部从事钢筋拉直及装卸、搬运工作。在该经营部没有业务时，何金木、何金旺则到其他地方从事搬运。在经营部业务忙，人手不够时，被告杨家旺及经营部人员即交待何金木、何金旺要加派人手，而后由何金木、何金旺自行寻找人员。自2004年8月起，经何金木、何金旺通知，原告常到经营部从事钢筋拉直及装卸、搬运工作。拉直钢筋的工作场所在被告仓库即物质局空坪上，所需工具拉直机、钢筋钳等也由被告提供。无论人员多少，被告均按何金木、何金旺等人所完成的工作量计算支付报酬。何金木、何金旺等人从事钢筋拉直及装卸、搬运工作，由何金旺负责记工，按所完成的工作量逢月底与经营部结算，统一从经营部领取报酬后再自行分配。2005年10月5日，因在经营部一同从事钢筋拉直及装卸、搬运工作的游水富、魏松平回乡下割稻谷，经营部业务多，人手不够，何金旺电话通知原告于次日到经营部从事钢筋拉直及装卸、搬运工作。10月8日上午，原告及何金木、何金旺三人一同从事钢筋拉直作业，上午9时30分许，何金木在接到魏平（另一个体户）电话后，自行到魏平处为其搬运水泥管。10时许，原告和何金旺开8nun捆线材，原告用钢筋钳剪捆包装绳，何金旺用木棍撬住线材。当何金旺抽出木棍时，线材反弹，将原告压倒在地，压伤右腿。原告受伤后，当即被送往松溪县河东桥头郑氏骨伤诊所治疗，花费医疗费143元。12 日，原告包车前住南平市第一医院住院治疗，被诊断为右股骨颈骨折，至11月7日出院。南平市第一医院出具疾病证明书，内容是原告出院后需扶拐一年半及继续治疗等。原告住院期间花费住院医疗费17662.85元。原告出院后，从2005年12月23日至用2007年1月30日，原告先后在松溪县医院及到南平市第一医院、福州市中西医结合医院门诊治疗，相应的医疗费为537.16元、269.01元、218.23元。为治疗，原告共花费交通费1180元。2005年11月24日南平市劳动和社会保障局受理原告提出的请求确认为工伤的申请。2006年1月23日，南平市劳动和社会保障局作出南劳认（2006）9-6号《关于何金全工伤认定的决定》，结论为原告的伤害事故应认定为因工受伤。经营部不服该项决定，向福建省劳动和社会保障厅申请行政复议。福建省劳动和社会保障厅维持了原告工伤认定的决定。经营部仍不服，以南平市劳动和社会保障局为被告、本案原告为第三人向南平市延平区人民法院提起行政诉讼。后南平市延平区人民法院判决撤销南平市劳动和社会保障局作出的南劳认（2006）9-6号《关于何金全工伤认定的决定》。原告对该判决不服提出上诉。2006年11月23日，南平市中级人民法院作出判决驳回上诉。2007年 2月13日，原告以其是受雇于被告，在从事雇佣劳动过程中受伤等为由诉至本院，请求判令被告赔偿医疗费等各项损失。案经本院主持调解，双方未能达成一致意见。

    综上事实，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告在其经营部经营过程中，虽然没有直接雇佣原告，只是与原告的哥哥何金木就钢筋拉直等报酬达成口头协议，将经营部钢筋拉直及搬运、装卸的工作交给何金木、何金旺完成，但被告与何金木、何金旺之间并未签订承揽合同或承包合同。何金木在与被告达成口头协议后，与何金旺到被告的经营部从事钢筋拉直及搬运、装卸工作，并按照经营部的业务量增加或减少务工人员。被告按事先与何金木口头约定价款标准及支付时间，按何金木、何金旺等人所完成的工作量计算给何金木、何金旺发放报酬，何金木、何金旺按照同样的标准将该报酬发放给其他共同干活的人员，通过原、被告提供的证据证实，从事钢筋拉直及搬运、装卸的人员并非只有何金木、何金旺二人，而是包括原告在内的几人从事了此项劳动，根据此事实，应当认定何金木、何金旺属于受被告委托雇佣、召集其他做工人员，何金木、何金旺与其他被召集做工人员共同与被告形成雇佣关系。被告所述与何金木、何金旺之间属于加工承揽合同关系（或与何金木、何金旺成立的搬运队是承包关系）的辩解，因缺乏相应的证据予以证明，本院不予采纳。原告受雇于被告，在从事钢筋拉直工作过程中受伤，被告作为雇主，应依法承担相应的赔偿责任。事发当天，何金木受雇于被告，却私自去为他人做工，而原告从事钢筋拉直工作有一段时间，具备一定的从业经验和安全防护意识，但原告在人数不足的情况下从事工作，由于不注重自身安全，以致被反弹的钢筋压伤右腿，对于损害的发生存有较大的过失，也应自行承担部分责任。原告诉称是由于被告没有提供必要的安全工具和措施而造成损害，但并未就此提供证据证实被告未提供哪些必要的安全工具和措施，对该主张本院不予采纳。原告请求赔偿的合理费用为：医疗费18830.25元、交通费 1180元、住院伙食丰助费 10元/天×27天=270元、营养费 15元/天× 27天=405元、护理费 30元/天×476天=14280元、误工费 27.44元/天×574天=15750.56元，合计50715.81元。对于原告请求超出此部分范围的费用，本院不予支持。该损失应由被告承担60％的赔偿责任；原告自行承担4 0％责任。原告请求保留今后继续治疗费和伤残评定的赔偿请求权，应予准许。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：

    一、被告杨家旺于本判决生效后十日内赔偿给原告何金全医疗费等各项损失合计 30429.48元。

    二、驳回原告何金全的其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
    本案案件受理费2120元及其他诉讼费1100元，合计3220元；由原告何金全负担 1400元，被告杨家旺负担 1820元。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本 上诉于福建省南平市中级人民法院。

 审 判 长  叶  俊   

 审 判 员  吴月华   

 审 判 员  史跃文   

 二OO七年十二月二十四日

 书 记 员  叶丽君   

       
福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2008）南民终字第212号

   上诉人（原审被告）杨家旺，男，1969年10月 22日出生，汉族，松溪县顺发建材经营部（以下简称经营部）业主，住松溪县水泥厂宿舍。

    委托代理人杜铁军，男，1963年9月27日生，汉族，住南平市延平区梅峰路179号602室。

    被上诉人（原审原告）何金全，男，1971年6月 22日出生，汉族，农民，住松溪县松源镇东门新村30 号，身份证号码352128710622351。

    委托代理人陈宗荣，福建双剑律师事务所律师。

    上诉人杨家旺因与被上诉人何金全人身损害赔偿纠纷一案，不服松溪县人民法院（2007）松民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨家旺的委托代理人杜铁军，被上诉人何金全的委托代理人陈宗荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审判决查明：被告系松溪县顺发建材经营部的业主。2004年8月1日，原告的哥哥何金木与被告协商，就为被告经营部钢筋拉直及装卸、搬运的报酬等达成口头协议，卸钢材每吨8元，线材拉直每吨28元，拉直线材所需的一切工具设备由被告的经营部提供，每月月底结算付清等，次日，何金木、何金旺两兄弟开始到被告的经营部从事钢筋拉直及装卸、搬运工作。在该经营部没有业务时，何金木、何金旺则到其他地方从事搬运。在经营部业务忙，人手不够时，被告杨家旺及经营部人员即交待何金木、何金旺要加派人手，而后由何金木、何金旺自行寻找人员。自2004年8月起，经何金木、何金旺通知，原告常到经营部从事钢筋拉直及装卸、搬运工作。无论人员多少，被告均按何金木、何金旺等人所完成的工作量计算支付报酬。何金本、何金旺等人从事钢筋拉直及装卸、搬运工作工作，由何金旺负责记工，按所完成的工作量逢月底与经营部结算，统一从经营部领取报酬后再自行分配。2005年10月 5日经营部业务多，人手不够，何金旺电话通知原告于次日到经营部从事钢筋拉直及装卸、搬运工作。10月 8日上午，原告及何金木、何金旺三人一同从事钢筋拉直作业，原告和何金旺开8mm捆线材，原告用钢筋钳剪捆包装绳，何金旺用木棍撬住线材，当何金旺抽出木棍时，线材反弹，将原告压倒在地，压伤右腿。原告受伤后，当即被送往松溪县河东桥头郑氏骨伤诊所治疗，花费医疗费 143元。12 日，原告包车前住南平市第一医院住院治疗，被诊断为右股骨颈骨折，至11月7日出院，南平市第一医院出具疾病证明书，内容是原告出院后需扶拐一年半及继续治疗等。原告住院期间花费住院医疗费17662．85元。原告出院后，从2005年12月23日至2007年1月 30日，原告先后在松溪县医院及到南平市第一医院、福州市中西医结合医院门诊治疗，相应的医疗费为 537．16元、269．01元、218．23元。为治疗，原告共花费交通费1180元。2005年11月24日，南平市劳动和社会保障局受理原告提出的请求确认为工伤的申请。2006年1月23日，南平市劳动和社会保障局认定原告的伤害事故为因工受伤。经营部不服该项决定，申请行政复议。福建省劳动和社会保障厅维持了原告工伤认定的决定。经营部仍不服，向南平市延平区人民法院提起行政诉讼。法院判决撤销南平市劳动和社会保障局作出的南劳认（2006）9-6号《关于何金全工伤认定的决定》。 原告对该判决不服提出上诉，2006年11月23日该上诉请求被二审法院予以驳回。2007年2月13日，原告以其是受雇于被告，在从事雇佣劳动过程中受伤等为由诉至本院，请求判令被告赔偿医疗费等各项损失。

    原审判决认为：公民的生命健康权受法律保护。被告在其经营部经营过程中，虽然没有直接雇佣原告，只是与原告的哥哥何金木就钢筋拉直等报酬达成口头协议，将经营部钢筋拉直及搬运、装卸的工作交给何金木、何金旺完成，但被告与何金木、何金旺之间并未签订承揽合同或承包合同。何金木在与被告达成口头协议后，与何金旺到被告的经营部从事钢筋拉直及搬运、装卸工作，并按照经营部的业务量增加或减少务工人员。被告按约定价款和所完成的工作量计算给何金木、何金旺发放报酬，何金木、何金旺按照同样的标准将该报酬发放给其他共同于活的人员，通过原、被告提供的证据证实，从事钢筋拉直及搬运、装卸的人员并非只有何金木、何金旺二人，而是包括原告在内的几人从事了此项劳动，根据此事实，应当认定何金木、何金旺属于受被告委托雇佣、召集其他做工人员，何金木、何金旺与其他被召集做工人员共同与被告形成雇佣关系。被告所述与何金木、何金旺之间属于加工承揽合同关系（或与何金本、何金旺成立的搬运队是承包关系）的辩解，因缺乏相应的证据予以证明，本院不予采纳。原告受雇于被告，在从事钢筋拉直工作过程中受伤，被告作为雇主，应依法承担相应的赔偿责任。事发当天，何金术受雇于被告，却私自去为他人做工，而原告从事钢筋拉直工作有一段时间，具备一定的从业经验和安全防护意识，但原告在人员减少情况下从事工作，由于不注重自身安全，以致被反弹的钢筋压伤右腿，对于损害的发生存有较大的过失，也应自行承担部分责任。原告诉称是由于被告没有提供必要的安全工具和措施而造成损害，但并未就此提供证据证实被告未提供哪些必要的安全工具和措施，对该主张本院不予采纳。原告请求赔偿的合理费用为：医疗费18830.25元、交通费1180元、住院伙食季助费 10元／天×27天＝270元、营养费 15元／天×27天＝405元、护理费 30元／天×476天＝14280元、误工费 27.44元／天×574天＝15750.56元，合计50715.81元。对于原告请求超出此部分范围的费用，本院不予支持。该损失应由被告承担 60％的赔偿责任，原告自行承担40％责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告杨家旺于本判决生效后十日内赔偿给原告何金全医疗费等各项损失合计30429.48元。二、驳回原告何金全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务札息。本案案件受理费2120元及其他诉讼费1100元，合计3220元，由原告何金全负担1400元，被告杨家旺负担1820元。

    宣判后，杨家旺不服，向本院提起上诉。

    上诉人杨家旺上诉称：上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系。上诉人将钢筋线材拉直业务交给何金旺、何金木完成，他们只要按上诉人的要求完成工作，交付工作成果即可，他们的工作不受上诉人的控制、指挥和监督，上诉人与何金旺、何金木之间系承揽合同关系，不是雇佣关系，被上诉人是何金旺叫来帮工的，工资也是由何金旺支付，故被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系。一审判决认定护理费为14280元，没有事实依据，明显错误，被上诉人未能提供充分证据证实护理人员陈有平的月收入为1200元，每日30元。一审判决护理天数476天，缺乏依据。被上诉人实际住院天数为27天，应按27天计算护理天数。一审判决支持被上诉人营养费405元，没有依据，被上诉人在住院期间，医疗机构并没有出具增加营养费的证明，对被上诉人的营养费不应支持。一审判决认定被上诉人的交通费1180元不合理，被上诉人提供的交通费凭证中有部分是包车的费用，对此不应予以支持。被上诉人对该起人身损害的发生存在重大过失，应自行承担全部责任。请求二审撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费用。
    被上诉人何金全答辩称：一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是正确的。一审判赔的各项数额符合法律规定，但一审判决被上诉人自行承担40％的责任是错误的。请求二审驳回上诉，维持原判。

    经审理查明：庭审中，各方当事人均陈述对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。

    二审中，被上诉人提供从松溪县宏兴竹木有限公司调取的被上诉人妻子陈有平的劳动合同书及2005年7月至 2005年 9月的工资表，证实被上诉人妻子作为护理人员，每月工资收入均在1200元以上。经上诉人同意，上诉人对被上诉人提供的二份证据质证认为，劳动合同书无劳动部门的鉴证，工资表为复印件，证据缺乏真实性。本院认为，工资表虽为复印件，但盖有松溪县宏兴竹木有限公司的公章原件，劳动合同为原件，该证据的真实性可以确认，上诉人也未提供相应的证据予以反驳，从被上诉人提供的工资表及结合一审时的举证情况，一审做出护理人员每日收入为30元的认定并无不当。

    本院认为，本案的焦点问题在于上诉人与被上诉人之间的法律关系性质，是雇佣关系还是承揽合同关系。雇佣合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在雇佣关系中，只要受雇人付出劳动，雇主就当支付报酬，而在承揽合同中承揽人要交付劳动成果后才能取得报酬，这是两者的主要区别。本案中，上诉人虽未直接将钢筋线材拉直业务交给被上诉人完成，而是将该业务交给何金旺、何金木去组织完成，上诉人按照完成的钢筋拉直、搬运、装卸的数量计算所应支付的报酬，故上诉人获得的是他人付出的劳动而不是工作成果，因此，上诉人与何金旺、何金木之间形成的是雇佣法律关系。何金旺、何金木在完成工作的过程中通知被上诉人何金全参与该项业务，并与何金旺、何金木同工同酬，被上诉人以同样付出劳动的方式获取报酬，被上诉人与其他务工人员均以提供劳动力为上诉人创造经济利益，上诉人通过占有被上诉人等人的劳动力来获取利益，据此，应当认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣法律关系。上诉人提出上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系的主张，缺乏法律依据不予支持。关于护理期限，按相关司法解释规定，应计算至受害人恢复生活自理能力时止。被上诉人右腿受伤后，医生建议被上诉人出院需扶拐一年半及继续治疗，在此期间被上诉人生活不能自理，被上诉人亦提供了其护理人员为其妻子陈有平及其妻子收入状况的证明，一审据此计算出被上诉人的护理费为14280元，并无不当。对上诉人提出一审计算护理费用偏高的主张不予支持。上诉人提出医疗机构并没有出具增加营养费的证明，一审判决支持被上诉人营养费405元没有依据。被上诉人是右腿骨受伤，营养费可根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见进行确定，一审据被上诉人受伤情况酌情确定营养费，不违反法律规定，上诉人的该项主张缺乏法律依据不予支持。上诉人还提出被上诉人提供的交通费凭证中有部分是包车的费用，一审认定被上诉人的交通费1180元不合理。交通费是根据受害人就医实际发生的费用计算的，被上诉人受伤后因其伤情所需就医的交通费用中虽包含部分包车的费用，但该部分费用不属于被上诉人恶意扩大损失的情形，一审对此交通费予以认定符合情理，故对该部分费用不作变更。上诉人作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担无过错责任。上诉人提出被上诉人自身存在重大过失应自行承担全部责任的主张，缺乏法律依据，不予支持。鉴于被上诉人对一审确定的责任比例未提出上诉，应视为被上诉人对一审判决的认可。原审判决认定事实清楚，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费2100元，由上诉人杨家旺负担。

    本判决为终审判决。

审 判 长    于 正 明
审 判 员    黄 天 智
代理审判员  朱 文 如

二○○八年五月十日  

书 记 员  张 素 珍