“新法不溯及既往”抗辩实例

        一、案情简介
        陈××原先注册有一家个体养殖场，为了扩大业务，2009年8月陈××想将个体养殖场改制成有限责任公司，到工商局咨询时，经办人员介绍陈××找南平市××会计咨询有限公司张××。张××委托陈×芳办理。陈×芳收取陈××2万多元费用后，为陈××注册了一家注册资金为300万元的南平市××禽业有限公司，之后陈×芳将资金抽走。
        2010年陈×芳案发，交代“为陈××注册公司抽走资金”一事。2010年12月20日南平市公安局经济支队对陈××以“涉嫌抽逃出资罪”立案侦查，并采取取保侯审措施，2011年12月19日变更为监视居住。
        2012年3月18日，我接受陈××的委托，在审查起诉阶段担任陈××的辩护人。在听了陈××的情况介绍以及到区检察院调取公安机关的《起诉意见书》后，我认为：根据2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条第1、2点的规定，陈××达不到追诉的标准，应不起诉。我将上述辩护意见书面呈送经办的检察官。经办检察官阅后，提出2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》已经作废，应当适用新的标准。
        根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，陈××的行为达到追诉的标准，但是陈××抽逃资金的行为发生在2009年8月，根据“新法不溯及既往”的原则，不能适用新法。于是我又写了一份补充辩护意见呈送经办检察官。本案在两次退回补充侦查后，以检察院作出“不起诉决定”结案。
        二、法律分析
        1、2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条规定：
      “虚假出资、抽逃出资案（刑法第１５９条）  公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
　　（一）虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；
　　（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
　　①致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
　　②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
　　③因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；
　　④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”
        根据上述规定，“虚假出资、抽逃出资”，应当具备第1点或第2点情形的，才予以追诉。
        2、2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（公通字〔2010〕23号）第四条规定：
       “虚假出资、抽逃出资案（刑法第１５９条）  公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
       （一）……，有限公司股东虚假出资数额在30万元以上，并占其应缴出资额的60%以上的，……；
       （二）有限责任公司股东抽逃出资数额在30万元以上，并占其实缴数额60%以上的，……。
        对照上述两种规定，不难发现：新规定将“抽逃资金的数额与比例”作为追诉的标准，而旧规定将“是否发生损害后果”作为追诉标准。
        3、陈××抽逃资金的行为发生在2009年8月，而新标准出台是2010年5月7日，根据“新法不溯及既往”的原则，不能适用新法，只能适用旧法。检察机关退回补侦的目的，就是想查一下陈××抽逃资金的行为是否发生损害的后果，如果有，根据旧法予以追诉，如果没有只能作出不起诉的决定。
        4、在实践中，“虚假注册、抽逃注册资金”的现象并不鲜见，但是追诉的案例却很少，大多数是其他事情案发了，才一并追究虚假注册、抽逃资金罪。应当提醒公司的股东们，“虚假注册、抽逃注册资金”的事不能做，在此事上犯错不值得。
        5、明明是“新法不溯及既往”的抗辩在发生作用，但是公诉机关却以“其（陈××）犯罪情节轻微，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，可以免除刑事处罚”为由，作出“不起诉”的决定。对此，当事人以及辩护律师也都是以客观效果为重，不会再提出申诉的。

        附：
        1、南公刑诉字（2012）第00150号《起诉意见书》
        2、《辩护词》及《补充辩护意见》
        3、延检公刑不诉（2012）17号《不起诉决定书》

                                                                   南平市公安局
                                                                     起诉意见书
                                                                                南公刑诉字（2012）第00150号
        犯罪嫌疑人陈××，男，××年××月××日生，出生地福建省南平市××区，身份证号码：××××××，汉族，小学文化，在南平市××禽业有限公司工作，任公司法定代表人，福建省南平市延平区人，户籍地福建省南平市延平区××镇，现住福建省南平市延平区××镇××村××路××号。2010年12月22日被取保候审，2011年12月19日被监视居住。
        犯罪嫌疑人陈××涉嫌抽逃出资、虚假出资案情况报告如下：
        我支队在侦办方××、陈×芳涉嫌抽逃出资案中发现，2009年8月，陈××在需注册南平市××禽业有限公司时，找了南平市××会计咨询有限公司的张××，并将需注册公司的资料交给张××，由其帮助办理公司注册事宜。张××拿到资料后，找到陈×芳，由陈×芳负责办理公司注册登记有关手续。因此，陈×芳通过由方××提供注册资金300万元进行验资，公司成立后，陈×芳将注册资金300万元抽走，把注册好的工商营业执照等资料通过张××交给陈××，收取陈××费用2万余元。
        上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
        综上所述，犯罪嫌疑人陈××行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，涉嫌抽逃出资、虚假出资罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十九条规定，现将此案移送审查起诉。

        此致

南平市人民检察院
                                                                                                               南平市公安局（公章）

                                                                                                               局长杨××    （印章）
                                                                                                          

                                                                                                             二〇一二年二月十四日

                                                                    辩护词

南平市延平区人民检察院：
        本律师接受陈××的委托和福建双剑律师事务所的指派，担任陈××涉嫌“虚假出资、抽逃出资”案审查起诉阶段的辩护人。经过调查，现提出以下辩护意见：
        陈××案未达到追诉的标准，请求公诉机关不起诉。
        一、陈××当初为了成立“南平市××禽业有限公司”通过担保公司注册，注册资金300万元，注册之后该资金被担保公司抽回，违法了公司法的相关规定，这是事实，但是，陈××的行为并未达到《刑法》第一百五十九条“虚假出资、抽逃出资罪”的追诉标准。
        二、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条规定：“虚假出资、抽逃出资案（刑法第１５９条）  公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
　　１、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；
　　２、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
　　①致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
　　②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
　　③因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；
　　④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”
        三、陈××抽逃出资的行为并未给任何人带来任何经济损失，不具备《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条第1点的情形。
        四、陈××的公司经营正常，连续二年赢利，目前净资产已经超过注册资金，陈××可以到工商部门变更出资形式，以使其注册资金名实相符。陈××不具备《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条第2点的情形。
        五、在司法实践中，对于“虚假出资、抽逃出资”，罪与非罪的认定，主要是根据“客观上是否造成他人经济损失、是否影响公司权益或正常经营、是否进行违法活动”来判定。
        综上所述，请求公诉机关根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对陈××案作出不起诉的决定。
        以上辩护意见，请予采纳，谢谢！

                                                                                                  福建双剑律师事务所
                                                                                                  律师：陈宗荣
                                                                                                  二〇一二年三月十八日

                                                                   补充辩护意见

南平市延平区人民检察院：
        本律师在2012年3月18日提出辩护意见的基础上，就被告人陈××案适用法律的问题，提出以下辩护意见：
        根据“新法不溯及既往”的原则，对于被告人只能适用2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号），不应追究其刑事责任。
        一、2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号）第三条规定：
       “虚假出资、抽逃出资案（刑法第１５９条）  公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
　　１、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；
　　２、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
　　①致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
　　②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
　　③因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；
　　④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”
        二、2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（公通字〔2010〕23号）第四条规定：
        “虚假出资、抽逃出资案（刑法第１５９条）  公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
        （一）……，有限公司股东虚假出资数额在30万元以上，并占其应缴出资额的60%以上的，……；
        （二）有限责任公司股东抽逃出资数额在30万元以上，并占其实缴数额60%以上的，……。
        三、如果根据新法，陈××达到追诉的标准；如果根据旧法，陈××尚未达到追诉的标准。
        被告人陈××抽逃出资的行为发生在2009年8月6日，根据“新法不溯及既往”的原则，对陈××只能适用旧法，即2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号），不应追究其刑事责任。
        以上辩护意见，请予采纳。谢谢！

                                                                                              福建双剑律师事务所
                                                                                              律师：陈宗荣
                                                                                              二〇一二年四月十二日
附：2009年8月6日转帐凭证。

                                                             南平市延平区人民检察院
                                                                      不起诉决定书
                                                                                                延检公刑不诉（2012）17号

        被不起诉人陈××，男，××年××月××日出生，身份证号码：××××××，汉族，小学文化，南平市××禽业有限公司法定代表人，住福建省南平市延平区××镇××村××路××号。因抽逃出资罪于2010年12月22日被南平市公安局取保候审，2011年12月19日被南平市公安局监视居住，2012年3月15日由本院决定取保候审。
        本案由南平市人民检察院于2012年2月28日指定本院审查起诉。本院受理后，已告知被不起诉人有权委托辩护人，依法讯问了被不起诉人，审查了全部案件材料，并分别于2012年4月11日、6月21日两次退回公安机关补充侦查，南平市公安局于2012年7月20日重新移送审查起诉。
        经本院依法审查查明：
        2009年8月，被不起诉人陈××在筹办南平市××禽业有限公司的过程中，在自己没有实际出资的情况下，委托陈×芳代办该公司的注册验资及公司登记手续。陈×芳、方××（均已起诉）提供资金300万元进行验资，在骗取工商部门注册登记将南平市××禽业有限公司的注册及实收资本均登记为人民币300万元并领取了该公司的企业法人营业执照后把300万元资金转走，在收到陈××人民币20000元后，将公司营业执照交给陈××。
        2010年12月9日，公安人员在延平区××镇××将不起诉人陈××传唤到案。
        认定事实的证据如下：
        1、被不起诉人陈××的户籍证明、归案经过、工商注册登记及验资材料、企业法人营业执照、银行交易记录等书证；
        2、被不起诉人陈××及同案人陈×芳、方××的供述。
        本院认为，被不起诉人陈××实施了《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款规定的行为，构成虚报注册资本罪。但其犯罪情节轻微，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条，可以免除刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款，决定对被不起诉人陈××不起诉。
        被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。

                                                                                 南平市延平区人民检察院（公章）
                                                                                 二〇一二年十一月三十日