劳动能力鉴定的性质、不服鉴定的法律救济及现状与问题

                   劳动能力鉴定的性质、不服鉴定的法律救济及现状与问题

    在工伤纠纷中，《劳动能力鉴定结论通知书》起到十分重要的作用，它决定了：第一、工伤职工能够享有什么样的待遇？第二、工伤保险机构按什么标准向工伤职工支付一次性伤残补助金；第三、用人单位按什么标准向工伤职工支付伤残津贴、生活护理费或在解除劳动合同时支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
    正因为《劳动能力鉴定结论通知书》起到决定性的作用，所以劳动者与用人单位对于劳动能力鉴定委员会作出的工伤伤残等级都十分关注，不服工伤伤残鉴定结论的案例屡见不鲜。为此，有必要弄清楚以下问题：第一、劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定是否是行政行为？第二、《劳动能力鉴定结论通知书》是行政决定，还仅仅是证据？第三、不服劳动能力鉴定有哪些法律救济途径？第四、目前的劳动能力鉴定，在实务中有哪些毛病？
    一、劳动能力鉴定的性质及不服鉴定的法律救济。
   《工伤保险条例》第二十四条规定：“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。   劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件： （一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格； （二）掌握劳动能力鉴定的相关知识； （三）具有良好的职业品德。”
   《工伤保险条例》第二十五条规定：“设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取３名或者５名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。
　　设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起６０日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长３０日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。” 
   《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起１５日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”
   《劳动和社会保障行政复议办法》（劳动和社会保障部第5号令）第五条规定：“公民、法人或者其他组织对下列事项，不能申请行政复议：------；（二）对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的；------。”
    根据上述规定，可知：第一、劳动能力鉴定委员会不是行政部门，其作出的劳动能力鉴定结论不是行政行为；第二、劳动能力鉴定委员会的职能是组织劳动、卫生、工会等部门，建立医疗卫生专家库，当收到劳动能力鉴定申请时，从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取３名或者５名相关专家组成专家组，由专家组根据《工伤伤残等级评定标准》作出鉴定意见；第三、不服市级鉴定只能向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论；第四、对于劳动能力鉴定不服的，不能提起行政复议，更不能直接提起行政诉讼。
    二、“劳动能力鉴定结论书”在证据上的分类及形式要件。
    劳动能力鉴定不是行政行为，那么“劳动能力鉴定书”就不是行政决定，“劳动能力鉴定书”在民事诉讼中只起到证据的作用。
   《民事诉讼法》第六十条规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”
    “劳动能力鉴定书”在证据分类上当属“鉴定结论”。
    既然是鉴定结论，那么它就必须具备以下的形式要件：第一、鉴定人签名及鉴定人资质证书；第二、鉴定机构盖章及鉴定机构资质证书；第三、鉴定所依据的资料；第四、鉴定所依据的标准；第五、鉴定过程；第六、鉴定结论。
    三、劳动能力鉴定的现状及急需解决的问题。
    目前，因为劳动立法上的滞后，对于劳动能力鉴定的形式要件没有强制性的规定。各地劳动能力鉴定委员会只向当事人出具《劳动能力鉴定结论通知书》。该通知书的内容如下：
                       ××市劳动能力鉴定委员会文件
                        ×劳鉴（2008）第×××号
                         ××市劳动能力鉴定委员会
                          劳动能力鉴定结论通知书
××市××木业有限公司：
     依据国家颁发的《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致殘等级》（GB/T16180-2006）标准，经我委组织专家对陈××进行劳动能力鉴定，鉴定结论为：劳动功能障碍柒级。
     根据《工伤保险条例》第26条规定：申请鉴定的单位或者个人对我委作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内福建省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。
     本鉴定结论作出之日起1年后，用人单位、个人或社保经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
                  
                                       福建省××市劳动能力鉴定委员会
                                          二○○八年八月二十二日
    注：本鉴定结论通知书一式伍份，被鉴定人、用人单位、社保经办机构、片区技术诊断组、存档各一份。
     
    因为《劳动能力鉴定结论通知书》没有对被鉴定人的伤情作基本的陈述，没有写明根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致殘等级》的第几条标准，甚至连鉴定人是谁都无从知晓，致使当事人在收到《劳动能力鉴定结论通知书》后，只知道对等级不服，而又说不出不服的理由，因此，《工伤保险条例》第二十六条所规定的“向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请”，形同虚设。
    法院对《劳动能力鉴定结论通知书》的效力却不加审查，当事人如果以“该鉴定结论形式要件不具备，无效”相抗辩，法院就会以“在《工伤保险条例》等法律法规的规定中，并没有对劳动能力鉴定结论书的形式要件作出强制性规定，即没有强制规定此类由法定部门出具的劳动能力鉴定结论书，需列明鉴定手段、鉴定过程及具体鉴定人员的姓名等”，驳回当事人的抗辩。这在客观上，使《劳动能力鉴定结论通知书》成了“终审判决书”，一旦作出就无法改变。
    我认为：劳动能力鉴定委员会应当向当事人送达《劳动能力鉴定结论书》，而不是通知书。该《劳动能力鉴定结论书》至少要包括以下内容：第一、申请人、申请时间；第二、鉴定对象、鉴定材料；第三、案情摘要、伤情摘要；第四、法医学检验；第五、分析说明（包括对于伤情的分析及评定等级所依据的标准、条目）；第六、鉴定结论；第七、鉴定人签名、鉴定机构盖章及鉴定人的资质证书。
    这样做，有以下好处：第一、符合《劳动能力鉴定结论书》证据的本质属性的要求；第二、当事人在收到《劳动能力鉴定结论书》后，对鉴定的形式要件是否具备，鉴定的内容是否真实，鉴定的结果是否符合法定的标准作出判断，以便决定是否提起再次鉴定；第三、有利于在再次鉴定或后面的民事诉讼中对《劳动能力鉴定结论书》的三性（真实性、合法性、关联性）作出判断。
    要改变在劳动能力鉴定问题上的不规范的状况，首先要填补劳动立法上的空白，要对劳动能力鉴定结论书的形式要件作出规定；其次，在立法没有跟进之前，在仲裁和民事审判实务中，应当根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，将《劳动能力鉴定结论书》作为证据进行审查，从而改变《劳动能力鉴定结论通知书》“至高无上”的地位的不合理状况。
                                                   2008年12月27日