是雇用关系，还是承揽关系?

      受南平市××××有限公司的委托，代理胡宗焜诉××××公司人身损害赔偿案。胡是以雇用关系诉××××公司，请求赔偿各项损失813243.19元，扣除××××公司已垫付的医疗费74980元，还应付738263.19元。
     在案情分析会上，我为××××公司设计了两道防线：
     第一道防线
     一、双方存在怎样的法律关系是本案的关键。
     1、雇用关系-全赔；
     2、定作承揽关系-不赔或因选任过失只部分赔。
     二、举证到位是关键的关键。
     1、目前原告只举一份证据（派出所的调解协议），证明胡宗焜在××××公司安装职工食堂的模板时摔伤，并未证明原告与××××公司之间存在怎样的法律关系。
     2、被告方应当适时、充分（或尽量）举证：证明双方之间是定作承揽关系。
    （1）适时：第一、不超过举证期限；第二、不太早提交证据，以免对方补充证据或作好反驳准备。
    （2）充分（或尽量）：第一、鉴于双方之间无书面合同，要尽量地举证证明是定作承揽关系；第二、现有的证据要利用，没有的证据要收集、补充，包括向法院申请调查。
    （3）证明的内容：第一、报酬是按工作天数计算的，还是按工程量计算的？第二、工作时间、工作进度是胡、陈（陈燕松，与胡宗焜一起做模板的木工）自行决定的，还是由××××公司决定的？第三、工具是谁提供的？第四、领取工资的方式是按月的，还是按工程进度支付的？第五、胡与陈之间是什么关系？第六、事发当天有四个木工干活，另外三个木工是谁叫来的？
     3、已有的证据和应当补充的证据。
    （1）已经结算的工程的领款单、决算单。（已有）
    （2）领回工具的便条。（已有）
    （3）调解协议及垫付医疗费单据及垫付款单据。（已有）
    （4）关于工作时间由陈、胡自行决定的证人证言。
    （5）关于约定按工程量计算报酬的证人证言。
    （6）关于胡家到公司来闹事、迫使公司垫付生活费的证人证言。
    （7）关于事发当天有四个木工干活，另外三个木工是胡宗焜叫来的，××××公司对此不知情的证据（胡宗焜的叔叔就是当天与胡一起做模板的木工之一，申请法院向其调查）。
      第二道防线：挤掉原告请求额中的水份。
      1、残疾赔偿金：221783.58元。
      按工伤标准二级，按交通事故标准至多只有三级：12321.31×16＝197140.96元，可减24642.62元
      2、护理费：452879.99元。标准无依据，护理等级及年限无医院证明。
     按农林牧副渔标准：10017÷365＝27.44元/日。
     （1） 住院至定殘：27.44×（117＋193）＝8396.64元。
     （2） 定殘之后：10017×20＝200340元。   合计208736.64元，
      可减244143.35元。
      3、被扶养人生活费：35428.83元。
     （1）陈雪娇28481.25元：陈有两个女儿应当共同扶养，认可额14240.62元。
     （2）胡樱6947.58元。  合计21188.20元，可减14240.63元。
      请求额总计813243.19元，有条件的认可额为530216.59元，可减283026.60元。
      同时，我也指出××××公司存在以下的风险：第一、无书面合同，认定法律关系存在一定风险；第二、法官有同情弱者的思维定势，在判决时会倾向弱者；第三、即使定为承揽关系，定作人在选任上有过失也应承担相应责任（胡宗焜无木工资质）；第四、即使官司赢了，原告方也不会善罢甘休，还会发生类似1.15堵门的事件。
      原、被告双方在区法院的主持下经过几轮的协商，最终以调解结案：在承认存在承揽关系的前提下，由××××公司一次性补偿胡宗焜304984元，扣除已垫付的74980元，实付230000元。
                                                           2008年1月6日

                       代 理 词

审判长、审判员：
      我受被告南平市××××有限公司的委托和福建双剑律师事务所的指派，担任被告与原告胡宗焜人身损害赔偿纠纷一案的诉讼代理人。我在认真调查的基础上，又经过8月7日庭审，对于案情己有基本的了解，现针对双方争议的焦点问题，提出以下代理意见：
      一、关于原、被告之间存在何种法律关系的问题。
      庭审中，原告代理人称：双方之间是雇佣关系，其理由：（1）双方之间存在四个 “特定”：①特定的工作场所——被告方职工食堂；②特定的工作任务—模板安装：③特定的监管对象——原告服从被告的监管。④特定的监管人——王良琰是被告方的代表；（2）原告以最基本的工具，为被告提供劳务，获取报酬；（3）按工作量计算报酬不一定就是承揽关系，也可以是雇佣关系。
      本代理人认为，原告的上述理由实难成立：第一、因为承揽的对象是安装食堂模板，不在食堂做，还能在哪里做？第二、模板安装就是定作的标的物，以“模板安装”来证明双方之间是雇佣关系，说不通；第三、定作人对承揽人的质量监督与雇主与雇工之间领导与被领导关系是有本质区别的。王良琰正是代表定作方对承揽方实施质量监督的；第四、王良琰作证时己经陈述：原告质量不合要求，返工是没有工钱的，双方只按模板的平方数计算报酬，这符合承揽关系的特征。
      本代理人还认为，双方之间是定作承揽关系，其理由：
      1、经过法庭调查，己查明以下事实：
      ①双方约定按模板平方数计算报酬。
      原告辩称：是按天领取报酬，每天80元，这与事实不符。胡宗焜、陈燕松共向××××公司领款六次，每次都附有结算单，没有一次是按天计算的，至于2006年7月4日结算单第八项列有：“第一次过梁点工 2天，每天 80元，计 160元”，第九项列有：“第二次过梁点工 2天，每天80元。计160元”，不仅不能证明双方之间是按天，每天80元计算报酬，只能证明双方是按工程量计算，对零星的、无法按工程量计算的部分，才按每天80元补给原告报酬。
      ②几个人做由胡宗焜、陈燕松自行决定。
      2006年1月至7月4日之前是胡宗焜、陈燕松做，7月4日之后是胡宗焜、胡敬旺、郑培盛、林金建四人做。××××公司只认得胡宗焜、陈燕松两人，其他三人是胡宗焜叫来的，并未通过××××公司。
      ③工作时间由胡、陈自行安排。与公司的上下班时间不同。
      庭审中，原告代理人自认：工作时间是由原告根据天气情况在8小时内灵活安排。
      本代理人认为，“灵活安排”是真的，8小时是假的，但可以证明一点：工作时间是胡宗焜、陈燕松自行安排的。
      ④工具，包括刨床由胡、陈自带。
      庭审中，原告代理人辩称：木工工具虽然是原告自带的，但是原告所带的只是一些基本的木工工具，与原告提供的是劳务不矛盾。
      本代理人认为：工具由谁提供是承揽关系的一个重要特征。法庭调查中，对于刨床等木工工具已由陈燕松与胡宗焜之妻于2006年11月21日“全部运回家”的事实，已得到确认。刨床是比较大型的工具，一般提供劳务的人是不会准备的，只有承揽人才会准备。
      ⑤报酬按阶段（完成某阶段工作）结算，而不是按月或按周结算，每段的报酬有多有少，完全根据工作成果计算。
      原告代理人企图将7月 18日做模板与以前做模板分开，称以前的结算单与7月18日这次没有关联性，7月18日这次还没有结算，双方是约定按天计算报酬的。
      请看胡敬旺《调查笔录》：“问：工钱有无结算？答：这次做的没有结算，以前做的都结算了。”“问：以前在工地做什么？答：做水沟模板。”“问：以前是否与胡宗焜一起做？答：是与胡宗焜一起做，另外两个人其中一个也一起去做，领钱由胡宗焜去领，钱大家都一样。”
      从胡敬旺的笔录中可知：第一、7月18日做模板与以前做模板是无法分开的；第二、胡敬旺在7月之前也曾经与胡宗焜一起做模板，且以前的工钱全部结算了；第三、胡宗焜、陈燕松两人共向魏氏木业领工程款六笔，没有一笔如原告代理人所说：“按天计算，每天80元”，所有的工程款都是按工程量计算，每完成一项结算一次。至于胡宗焜是否按每天80元向胡敬旺付工资，魏氏木业无权干涉。
      ⑤事故发生时，胡宗焜与另外三位木工一起干活，这三位木工，被告都不认得，是胡宗焜自己叫来的。
      见胡敬旺《调查笔录》：“问：做模板4个人有没有负责人？答：负责人就是胡宗焜。”“问：钉模板是谁联系的？答：是胡宗焜联系的，胡宗焜叫我和另外两个人，钱我们一起开好后，由胡宗馄去领。”
      2、上述事实说明双方之间的法律关系具有以下特征：
      ①原告向被告提供的是工作成果，而不是劳动力：按安装好的模板面积计算报酬，也就是说有平方数才有报酬，而不是做一天工不管有无成果都有报酬。工具由原告自备、安装模板需要一定的技术，这也证明了原告提供的是工作成果，而不是劳动力。
      ②双方地位平等：原告的工作时间、工作进度自行决定，由几个人做，也不必经过被告同意。原告可以自己完成，也可以雇佣他人或与他人合伙完成。
      ③报酬是确定的或可以按约定计算的（8元／㎡和 10元／㎡），但是能否获得利益及利益的大小却是不确定的。这与原告的技术、投入的工时和其他情况（比如发生意外）有关。
       3、将以上法律特征，对照《合同法》第251-254条的规定，双方之间应当属定作承揽关系。
       4、根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告作为定作人不应当承担赔偿责任。
      二、关于伤残鉴定应当依据何种标准的问题。
      福建东方司法鉴定中心依据《职工工伤与职业病致殘程度鉴定分级》对原告的伤残等级作出鉴定。
      庭审中，原告代理人认为：福建东方司法鉴定中心是有资质的鉴定机构，其依据《职工工伤与职业病致殘程度鉴定分级》作出的鉴定结论是合法有效的。
      本代理人认为：
      1、“司法鉴定书”的前提有问题：鉴定书根据胡宗焜的自述，“胡宗馄在工作中不慎从高处坠落----”，所以，按工伤标准鉴定等级。
      2、原告提起的是侵权损害赔偿，而不是工伤赔偿，不应依《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》评定，而应依《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定。
      3、工伤伤残鉴定标准远低于一般人身损害伤残鉴定标准；工伤伤残等级的赔偿标准也远低于一般人身损害伤残等级的赔偿标准。原告既要按工伤定等级，又要按一般人身损害伤残等级标准赔偿，对赔偿义务人是不公平的。比如，工伤二级伤残：一次性伤残补助金-22个月全市职工月平均工资，全市职工月平均工资不足 1200元，即使按1200元计算，计26400元；若按一般人身损害赔偿：22万多元，两者相差近20万元。
     4、《上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登》：“问题8：目前人身损害伤残鉴定中只有工伤伤残鉴定和道路交通事故伤残鉴定两个标准，而没有统一的人身损害伤残鉴定标准，在遇到既非工伤，又非道路交通事故损害的人身损害赔偿案件，应当适用哪一个标准进行鉴定，有待明确。答：我们认为，工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的，因此，这一标准只能适用于劳动者因在工作中导致的伤残鉴定，而不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定。其他的人身损害伤残鉴定，在目前无其他标准的情况下，可以参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定。”
     上海高院的问答虽然存在适用范围与效力层次的问题，但是，各级法院对法的理解应当有许多相通的地方。
      三、关于护理费问题。
      庭审中，原告代理人认为：“疾病证明书”中写有“生活不能自理，需专人照顾”的内容，根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，原告护理费的请求有事实与法律依据，应当按照卫生、社会保障、社会福利业的年工资标准一21733元予以赔付。
      本代理人认为：
      l、2006年 10 月 27日和 2007年5月 14 日“疾病证明书”中：“生活不能自理，需专人照顾”，与前面的文字不是一次性形成的，是后来添加的，对该部分内容不应当采信。
      2、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款：“受害人定殘后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告未提交这方面的证据，就提出护理20年，并开出434660元的巨额护理费，原告的请求缺乏事实与法律依据。
      3、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算----。”原告提出按21733元／年（卫生、社会保障、社会福利业的年工资标准）不符合上述司法解释的规定。农村护工：600元-700元／月，7200元-8400元／年；按农林牧副渔标准也只有10017元／年。（区法院有过多起类似的判决：每天27元）
      四、关于被扶养人生活费问题。
      庭审中，原告代理人己经承认，陈雪娇有二子二女的事实，所以其起诉状中的这一项请求应当按四个子女分摊。
      五、关于证据优势在哪一方的问题。
      l、关于双方之间法律关系的证据：
     ①原告只举一份证据2006年 1月 16日《关于胡宗焜医疗费垫付问题的协议》，来证明“胡宗焜受雇于南平市××××有限公司在安装公司员工食堂模板时不慎坠落受伤。”
本代理人认为：在该协议中，双方对法律关系并没有达成共识，只是表述：“胡宗焜是在安装模板时受伤”，“安装模板”既可能是雇佣，也可能是承揽。
     ②被告举十三份证据，其中证据1-7是书证，证据8-13是证人证言，且证据之间能够相互印证，证明双方之间法律关系的特征，从这些特征中不难认定双方之间是承揽关系。
     ③最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
      第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但是都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
      2、关于赔偿数额的证据。
      ①各项赔偿数额的举证责任在原告；
      ②原告的《伤残等级鉴定书》、护理费标准及数额等主张，或证据上有重大瑕疵，或无足够证据。
      将双方提交的证据作一个比较，不难发现被告拥有证据方面的优势。在双方没有签订书面合同的情况下，应当根据哪方提交的证据更具有优势，就采纳哪一方的主张。
      六、其他问题。
      1、被告己垫付的 74984元如何处理：按  2007年 1月16日协议处理。
      2、陈雪娇、胡樱是否应作原告：按法律规定，陈雪娇、胡樱对被扶养人生活费有诉权，但是在诉讼实践中，胡宗焜只是受伤，他己作为原告在本案中提出多项请求，陈雪娇、胡樱不应再作原告，否则法院无法判决。
      3、原告的第二项请求“保留后续治疗所产生的各项费用的诉权”：诉权是依法律的规定而具有的，而不是依判决。后续治疗是否发生，尚不确定，此项请求没有实际意义，不具有可诉性，法院不应支持。
      以上代理意见，请予采纳，谢谢！
                                 

                                             福建双剑律师事务所
                                             律师：陈宗荣                         
                                             二○○七年八月八日

           福建省南平市延平区人民法院
                退出诉讼通知书
                                          (2007)延民初字第1077号

陈雪娇、胡樱：
    本院受理原告胡宗焜等人诉南平市××××有限公司人身损害赔偿一案，因你不是直接的被害人，不符合原告的主体资格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，决定即日起退出诉讼。

                                  南平市延平区人民法院
                                二00七年十一月二十八日

               福建省南平市延平区人民法院
                       民事调解书
                                                       （2007）延民初字第1077号
   
      原告胡宗焜，男，1963年 11月 28日出生，汉族，居民，住南平市延平区樟湖镇林经街湖山路58号。
      委托代理邱树华，福建全信律师事务所律师。
      被告南平市××××有限公司，住所地南平市延平区××××。
      法定代表人×××，董事长。
      委托代理人陈宗荣，福建双剑律师事务所律师。
      委托代理人黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。
      案由:人身损害赔偿纠纷
      经审理查明， 2006年7月 18日，原告在承揽安装被告南平市××××有限公司食堂模板时，不慎坠落受伤，经南平市第一医院诊断，原告C3、4椎间盘损伤、颈脊髓损伤伴高位截瘫。原告住院期间，被告已为其垫付了74984元的医疗费。2007年5月22日福建东方司法鉴定中心对原告进行伤残程度评定，鉴定结论为胡宗焜的伤残程度评定为二级伤残。此后，双方当事人协商未果，原告诉至本院。
      本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
      一、被告南平市××××有限公司一次性补偿原告胡宗焜医疗费等各项费用计304984元，扣除被告南平市××××有限公司已付的74984元外，被告南平市××××有限公司还应支付230000元，该款于2007年12月29日前付10000元，余款220000元于2008年2月28日前付清。
      二、案件受理费11182元，减半收取5591元，由原告胡宗焜负担。
      上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
      本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
                              
                                                      审 判 长 翁美云
                                                      审 判 员 郭德辉
                                                      审 判 员 张桂铭

                                                二○○七年十二月二十九日

                                                      书 记 员 李闽洲