《刑事诉讼法修改案(草案)》点评(三)

时间:2011-09-04 22:59:09  作者:陈宗荣  文章分类:执业笔记

        三十六、将第六十四条改为第八十四条,第二款修改为:“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。”
        第六十四条:“公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。
        拘留后,除有碍侦查或者无法通知的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在二十四小时以内,通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”
        点评:“除涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外”的规定,是一种人权倒退,人都送到看守所了,还不敢通知家属,不知怕什么?
        三十七、将第六十五条改为第八十五条,修改为:“公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。”
        原第六十五条 :“公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的,可以取保候审或者监视居住。”
        点评:属于技术性的修改,删除“对需要逮捕而证据还不充足的,可以取保候审或者监视居住”的表述是正确的。
  三十八、增加一条,作为第八十七条:“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:
  “(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;
  “(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;
  “(三)侦查活动可能有重大违法行为的。
       “人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”
        点评:此条为辩护律师介入批捕程序提供了一个提意见的机会,是进步。
        三十九、将第七十一条改为第九十二条,第二款修改为:“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”
        原第七十一条:“ 公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。
        逮捕后,除有碍侦查或者无法通知的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”
        点评:“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外”的规定,是一种人权倒退,敢逮捕,不敢通知家属,不知怕什么?
        四十、增加一条,作为第九十四条:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。”
        点评:此修改是合理,从理论上说,多少能够减少一些不必要的羁押。
        四十一、将第七十四条改为第九十六条,修改为:“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”
        原第七十四条 :“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结,需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”
        点评:是一种进步,如果能够把“需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住”的尾巴去掉就更好。但是“超期限就释放”在实践中肯定阻力重重。
        四十二、将第七十五条改为第九十七条,修改为:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的,有权要求解除强制措施。”
        原第七十五条 :“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”
        点评:新旧法内容基本一致,属于文字表述上的修改。
        四十三、将第七十九条改为第一百零一条,增加一款,作为第四款:“期间的最后一日为节假日的,以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间,应当至期满之日为止,不得因节假日而延长。”
        原第七十九条:“ 期间以时、日、月计算。 
        期间开始的时和日不算在期间以内。
        法定期间不包括路途上的时间。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的,不算过期。”
        点评:但书的部分:“但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间,应当至期满之日为止,不得因节假日而延长”,较人性化,有实际意义。”
        四十四、增加一条,作为第一百一十三条:“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件,人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。”
        点评:此条立法的本意在于对警察权的限制,但是此种“意见和建议”能否起到限制的作用,存疑。
  四十五、增加一条,作为第一百一十四条:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一,侵犯其合法权益的,有权向该司法机关申诉或者控告:
  (一)采取强制措施法定期限届满,不依法予以释放、解除或者变更强制措施的;
  (二)应当退还取保候审保证金不依法退还的;
  (三)违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的;
  (四)应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的;
  (五)阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。
        受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,必要时可以对有关情况进行调查核实;对于情况属实的,依法予以纠正。”
        点评:检察院,包括反贪局,如果有上述行为,应当向谁申诉或控告?看来只有检察院有权自己管自己。
        四十六、将第九十一条改为第一百一十五条,增加一款,作为第二款:“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。”
        原第九十一条:“ 讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候,侦查人员不得少于二人。”
        点评:此条修改,增加“讯问应当在看守所内进行”,对于防止刑讯逼供有一定作用,但是看守所还必须从公安系统中剥离出来,否则难以从根本上解决此问题。
  四十七、将第九十二条改为第一百一十六条,第二款修改为:“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。
       “不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”
        原第九十二条:“ 对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问,但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。
        传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”
        点评:此条修改是人权倒退,“拘传”从不超过12小时,延长至不超过24小时。刑讯逼供大多数都是在对犯罪嫌疑人刚刚采取强制措施时发生的,拘传的时间越长,发生刑讯逼供的可能性越大。
        四十八、将第九十三条改为第一百一十七条,增加一款,作为第二款:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”
        原第九十三条:“ 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”
        点评:如果此条能够改成“你有权保持沉默”,而不是告诉犯罪嫌疑人“如实供述可以宽大处理”,中国的刑事诉讼就发生质的变化。
  四十九、增加一条,作为第一百二十条:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的,应当对讯问过程进行录音或者录像。
       “录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”
        点评:“录音或录像”是一把双刃剑, 既可以防止刑讯逼供,也可以掩饰刑讯逼供,关键在于审判人员的独立性以及对刑讯逼供行为的态度。
        五十、删去第九十六条。
        原第九十六条:“ 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。 
        受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”
        点评:此部分的内容已经移至新法第三十六条,可删除
        五十一、将第一百零五条改为第一百二十九条,第一款修改为:“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以采集指纹、血液等生物样本。”
原第一百零五条第一款:“ 为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查。”
        点评:增加“可以采集指纹、血液等生物样本”,这一定是刑侦部门的意见。原先没有此规定,也是这样做的,那倒不如让它写出来,更名正言顺。
        五十二、将第二编第二章第六节的节名、第一百一十五条、第一百一十八条、第一百四十二条、第一百五十八条、第一百九十八条中的“扣押”修改为“查封、扣押”,“物品”修改为“财物”。
点评:属于技术性修改,无进退之分。
  五十三、将第一百一十四条改为第一百三十八条,修改为:“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。
       “对于查封、扣押的财物、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、调换或者损毁。”
        原第一百一十四条:“ 在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押;与案件无关的物品、文件,不得扣押。
        对于扣押的物品、文件,要妥善保管或者封存,不得使用或者损毁。”
       点评:属于技术性修改,无进退之分。
  五十四、将第一百二十条改为第一百四十四条,修改为:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。
  对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。
  省级人民政府指定的医院,从事第二款规定的鉴定工作,应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行。
鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。”
        原第一百二十条:“ 鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名。
        对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。
        鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。”
        点评:“鉴定结论”改为“鉴定意见”,更客观些,属于技术性的修改,无进退之分。
  五十五、将第一百二十一条、第一百五十七条中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
  五十六、在第二编第二章第七节后增加一节,作为第八节:
  “第八节技术侦查
  “第一百四十七条公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。
  “人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。
  “追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。
  “技术侦查措施由公安机关执行。
  “第一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。
  “第一百四十九条采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。
  “侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料,应当及时销毁。
  “采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。
  “公安机关依法采取技术侦查措施,有关单位和个人应当配合,并对有关情况予以保密。
  “第一百五十条为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查。
  “实施秘密侦查,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。
  “对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。
  “第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。
        “对于通过实施秘密侦查收集的证据,如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施,必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”
        点评:此节增加的内容,争议较大。“技术侦查措施”及“秘密侦查”会扩大警察权,使侵犯公民的宪法权利,包括公民通讯自由、住宅不受侵犯等行为合法化。是刑诉法修改中的重大倒退。
        五十七、将第一百二十八条改为第一百五十七条,第一款修改为:“在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,经上一级侦查机关批准,依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。”
        原第一百二十八条第一款:“ 在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。”
        点评:属于技术性修改,无进退之分。
        五十八、增加一条,作为第一百五十八条:“侦查机关在案件侦查终结前,可以听取辩护律师的意见,并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。”
        点评:“可以”要改为“应当”,否则辩护律师的意见对于侦查机关来说,是可有可无的。
        五十九、将第一百三十三条改为第一百六十三条,修改为:“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。”
        原第一百三十三条:“ 人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的,可以取保候审或者监视居住。”
        点评:删除的部分已经放在新法第一百六十四条中,且“对需要逮捕而证据还不充足的”的表述还包含有“有罪推定”之嫌。
执业机构:福建双剑律师事务所
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