医疗案件

代理词

审判长、审判员：

受宿松县人民医院的委托，出席今天的法庭审理，下面发表代理词。

一、上诉人与被上诉人医疗损害责任纠纷已处理终结。

曹大为因道交遭受重度颅脑损伤，我院竭尽所能抢救，充分体现“治病救人、救死扶伤”的方针。“鲍曼不动杆菌”是极少见的一种细菌，我院作为县域医院既无设备亦无技术力量支持可以培养该细菌并采取行之有效的治疗手段（安医第一附院作为安徽省最好的医院虽有明确诊断但并无有效治疗）。严格来说，司法鉴定所本着同情患者的角度，加重了我院的义务。上诉人之缠讼恐怕超出了鉴定机构的预判。

也就是说，曹大为本难以救活而救活，却给医院惹来巨大损失。

曹大为之父曹泽林多次将植物人存活的曹达为带至我院门诊大厅，即使在诉讼阶段亦如此。2011年8月16日，曹泽林又将曹大为放至医院大厅，且扬言丢在医院，在宿松县人民法院主审法官董应国主持下，乡村两级干部、河塌派出所派员参加，达成协议：“医院支付6万元于患方，患方保证6个月内不干扰医院医疗秩序；若6个月后，人民法院判决尚未生效，院方仍以每月一万元的标准先行支付于患方。”

该协议书表明：若判决未生效，因损失未知，所以，医方以每月一万元的标准先行支付于患方；反之，判决生效，则可以依据人民法院判决文书确定的数额予以支付。

2011年11月7日，一审判决文书送达。上诉期内，曹泽林几乎天天到我院，言：“院方若现在给钱，就不上诉；若不给钱，就上诉。”我院对该案非常重视（该案是我院自有医患纠纷以来赔偿额最高的一例），亦征求本代理人的意见，虽对一审判决后续治疗费及护理费的判决有异议，最终考虑患方实际困难，本着息事宁人的态度，在取得曹泽林的口头承诺后，我院同意提前支付应付款，双方均不上诉，本案事结案了。曹泽林遂立据：“领到县医院曹大为赔偿款及诉讼费591140.73元”。

领条表明领到的是赔偿款而非预付款，赔偿款的数额是确定的，且一旦确定，即表明双方对数额无异议，认可判决内容，因为若一方上诉或双方均上诉，一审判决数额将处在待定状态，可能升高亦可能降低。

患方另领取诉讼费，什么时候领取诉讼费？只有在判决生效的时候或当事人对判决结果均认可的情况下才能确定诉讼费用，判决未生效，则不产生诉讼费的支付。

上诉人领取的是“赔偿款+诉讼费”，其金额具体到圆角分，与一审判决结果完全一致，即表明其对判决结果完全认可，且双方当事人已经实际履行。再行诉讼，哪怕是二审，亦违背一事不再审的司法原则。

我们知道，侵权诉讼，人民法院主要审查损失数额及确定责任，但若权利主体与义务主体之间已然达成协议，则人民法院应当首先考察该协议的效力，若协议合法有效，则对损失数额及责任的确认毫无意义。无论是2003年安徽省高级法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见》第十九条：“当事人起诉到法院前，已与医疗机构就医疗赔偿争议的解决达成过调解协议，按合同纠纷处理，不再按医疗赔偿纠纷案件审理。当事人坚持要求按医疗赔偿纠纷审理的，判决驳回其诉讼请求。但调解协议无效或需要被撤销的除外。”还是2011年安徽省高级法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第三十四条的规定：“医疗机构已与患者达成调解协议或在第三方主持下达成调解协议的，患方又以同一理由诉至人民法院，应依照《最高人民法院关于审理人民调解协议的民事案件的若干规定》处理。”都有该法律精神及相关规定。人民法院的判决书的效力当然高于人民调解协议书，在双方当事人均认可判决内容并实际履行的情况下，即使二审法院重新审查上诉人的损失并作出调整，亦应驳回其恶意请求。

上文表述为恶意，一则因为其上诉违背民事行为及民事诉讼行为的诚实信用原则；二则，以其困难为由，免交、免受诉讼费用，肆意扩大损失而无承担诉讼费之虞，从一审的最高497万元，至二审的329万元，都足以以一己之力整垮几所医院。

综上，上诉人与被上诉人均认可一审判决内容并实际履行，上诉人再行上诉，违背当事人意思自治的原则，亦违背一事不再审的原则，敬请二审法院保护善意，惩处恶意，弘扬正气，驳回其上诉请求。

二、上诉人之上诉并无事实依据及法律依据

1、新的诉请

上诉人的上诉请求若超出一审请求，当为新的诉讼请求，当事人可另行诉讼，不为二审法院所审理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见１８４条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”庭审中，上诉人认为：有新的证据可以支持，就可以提起新的请求。该观点显然于法相悖，亦与法理不合。新的证据只能在上诉过程中对于一审法院未予支持的部分提供新的佐证以求获得支持。

2、证据的审核认定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条 《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：“一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。” “这里的新发现包括以下几个方面，一是之前客观上没有出现，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已出现（摘自中国法制出版社李国光主编《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》第302页）。

上诉人并未在一审审理期间申请延期举证。

本案上诉人证据一《关于植物人曹大为所需住院护理费用的项目表》，该证据系安徽振风律师事务所委托，一审中曹大为状况稳定，与二审无异，具备各项鉴定的条件。基于上诉人未予委托从而该证据未予出现显然不为新的证据。

证据二：证明及企业营业执照，显然该证据在一审已然出现，只是当事人未予调取，不为新的证据。

证据三同证据一，未予委托或调取从而未予出现不为新的证据。

上述证据不能作为新的证据为二审法院所采信而作为定案依据。

3、分类质询

后续护理费939360元（15656元/月*12个月*5年）。

①从上诉人证据一来看实为后续医疗费，其请求超出一审请求，也与二审上诉请求后续治疗康复费用1314000元【（70+50+60）元*365天*20年】的请求依据完全不一致。②证据一亦不为新的证据，二审法院不应当将其作为定案依据。单凭一营利的医疗机构的一纸证明来证明一年的医疗费用达187872元，显然不够确实充分。同时分类列表里均为康复药费及护理材料费，该二项费用同一医疗机构已然出具证明且为人民法院所确认，证据之间相互矛盾。③同时，该巨额费用诚如一审判决所言，是实际住院发生费用，患者住院时间不能确定，是否住院不能确定，本案不作处理，可待实际发生另行主张。

（2011年8月16日，曹泽林领款6万元，2011年11月21日，曹泽林领款591140.73元，至今6月余，而未见曹泽林带自己的儿子去进行所谓的康复治疗，一者帮助儿子康复，二者亦为本方立论提供证据。实际上，曹大为每日在家医疗费用充其量几十元。曹泽林的诉讼目的院方不敢揣测，但随时放弃对曹大为的生命延续的可能却完全存在。）

误工费85500元。

误工费一审原告要求以电力行业的工资标准予以支持，其证据是《特种作业许可证》，意即其职业为电工。2011年7月26日第一次开庭，院方即提出仅有从业资格不足以证明其已从事的职业，时隔一月第二次开庭，原告也没有提供相关证据。一审判决据此认为：“原告虽举出其有从事电工职业的《特种作业许可证》，但未举出实际从事该职业的证据。”二审，上诉人举出“新的证据”证明：曹达为自2007年2月至2009年1月20日在福建泉州“泉州建树塑胶有限公司”做电工，月薪三千元。①该证据绝对是不真实的，因为在一年多的一审诉讼期间，上诉人在受到被上诉人的质疑时以及在法庭的诉讼陈述中，从未主张“曹达为在福建泉州做电工”。二审，上诉人辩称，曹达为出事就人事不知，我们不知道他的实际工作。在长达两年多的时间里，曹达为的月工资是多少，其父或许不知，但曹达为是在家工作还是在外地打工，不可能不知，儿子在外地以何职业谋生不可能不知。一审曹父未如此主张或抗辩，只能说明一个问题，外出务工原本就没有这回事。一审判决后，因证据不足而致此项请求败诉，遂补充证据以求支持，显然是基于利益的驱动而虚构事实。②该证据不属于新的证据。③单凭一纸证明来证明劳动关系的存在显然不够充分，无法达到其证明目的。认定劳动关系至少需要如下证据：《劳动合同书》、工资表、职工花名册、考勤表等。

护理费106136.38元。

①上诉人新增加的诉讼请求，一审虽其提出要求护理费2066472元，但其只计算了20年，高额的护理费是其标准过高所致。②一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的意见》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”可见护理期限 ：一般原则，计算到受害人恢复生活自理能力时为止； 受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但是最长不超过二十年；如果受害人实际需要的护理期限，超过了法院判决的期限，甚至超过了二十年的最长期限，就超过期限的护理费，受害人有权再次请求赔偿（《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的意见》第32条规定：超过确定的护理期限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付的，人民法院应当受理。经审理认定赔偿权利人确实需要继续护理的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。）。

住院伙食补助费12530元。

上诉人要求适用《安徽省省直机关差旅费管理办法》来确定住院伙食补助费的标准。①该《办法》第二条：“本办法适用于省直党政机关、人大机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派机关、人民团体和参照公务 员管理的事业单位，垂直管理的省级机关(不含省以下垂直管理单位)，驻合肥市城区以外的省直机关(以下统称省直机关)。”并不指导省直机关以外的“当地国家机关”

②该办法2011年1月1日起施行，上诉人住院于该日期之前，住院伙食补助费适用于住院期间，而非法庭一审辩论终结前。③《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的意见》第二十三条规定的是可以参照，而非应当参照或参照。④司法实践中我们参照安徽省公安厅发布的对道路交通事故的处理数据，为保证法律适用的统一性，适用部门法律并无错误。

营养费20230元。

①一审原告未主张营养费。②二审上诉人要求营养费以70元/天的标准是因为一审法院认定原告在五年的康复治疗期内每天需饮食、营养费70元，故此要求按照同一标准执行。被上诉人认为：第一，20元/天是一个标准，70元/天也是一个标准，怎的就用70元/天的标准否定20元每天的标准，反之，都应当采用20元每天的标准，该标准是安徽省公安厅发布的普遍适用的标准。第二，“饮食、营养费70元”，营养费我们一般理解为通过饮食加强营养，而在医疗行为中有专门的营养物质，以维护其生命体征，曹达为在以往医疗过程中，均有营养物质的支持，该营养物质的费用计入医疗费，所以，原一审在曹达为的营养费的支持上不包含医疗费用中的营养费与一审判决后期康复治疗中的“饮食、营养费用”并不矛盾。换句说法，70元中含有医疗费用。

何况，营养费是根据受害人损害程度由法官自由裁量的一项费用，其本身并无标准可言。

残疾赔偿金315760元，超出一审请求范围。如前述，其证据本身并不支持受害人为或可以视为城镇居民。

残疾辅助器具费31732元，原审原告请求是：残疾辅助器具费180000元（18000元*10个），而现在的请求是上臂固定器、膝踝足固定矫形器等，因而二审请求并不在一审请求范围内，为新的诉求。赖以支持该请求的证据三亦不为新的证据，上诉人的诉求缺乏事实依据。

司法公正首先是程序公正，当事人在一审中未予主张在二审中再行主张，若二审法院径行判决，将使“二审终审”变成“一审终审”，因为当事人再无机会上诉。所谓新的诉请不只是总的请求数额，亦包含分类请求，分类请求超出一审的请求项目或数额，则为新的诉请。《中华人民共和国民事诉讼法》自施行以来，最大的程序改革就是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定对当事人的举证进行规范，亦对人民法院审核认定证据提出要求，“举证之所在，败诉之所在。”当事人若不能举证或不能充分举证，就应当承担对其不利的诉讼后果。对证据的审核认定，人民法院并无自由裁量权。

审判长、审判员：

医患纠纷折射出我们现今社会的人与人之间的关系，我们之间是如此的不理解，更不谈信任，淳朴民风不再，纯朴人民不再，我们生活在一个没有信仰和没有宗教的国度。宿松县人民医院救活曹达为其实是一个奇迹，但家属从无感谢之情，反而极尽猥琐之事。找医生、闹医院，乃至领取赔偿款后再行上诉，医务工作者在愤懑之余，自有不满情绪于其他患者，曾有医生说，我从不同情患者，不要给他们省钱。这就是医患关系恶性循环的结果，最终，是患者埋单且不利于医学的发展。

本案，一审法院对后续治疗费、护理费、精神抚慰金的支持，在证据采信及法律适用方面就充分考虑了患方利益。对此，我院不是没有意见，而是尊重法院判决及在不违背原则情况下，安抚受害人。但我院履行判决之后，上诉人的奸宄做法，令我院六百多职工情绪激动，矛盾指向于具体承办案件的律师、医务科、分管院长。故此，请求二审法院综合考虑本案作出公正判决：驳回上诉人对宿松县人民医院的上诉请求！

代理人：

二〇一二年三月十八日