缔约过失责任的适用及赔偿范围

缔约过失责任的适用及赔偿范围

中国合同法论坛

安徽皖松律师事务所黄松林  周结平 

【摘要】要约生效后，合同当事方即产生合理信赖，为维护信赖利益，促进交易安全，缔约过失责任由此而生。出于对诚实信用原则和公平原则的遵守以及对善意方的保护，缔约过失责任的赔偿范围不仅包括信赖利益、固有利益，还应包括对机会成本的赔偿。

【关键词】独立责任  先合同义务  利益赔偿

    一、缔约过失责任的性质

    保护交易安全、促进交易形成，是民法理论尤其是合同法立法的重要立足点。一般而言，缔结合同是出于对预期利益的追求而作出的行为，缔约方坦诚、真实的缔约意愿是合同成立的基础。尤其是在商业合同中，在合同签订前，任何一方都可能需要付出较大的成本进行研究、准备，此时若由于一方的故意或过失造成他方的损失，由于没有合同基础，无法追究合同责任。因此，缔约过失责任应运而生。

    缔约过失责任起源于罗马法，德国著名学者椰林对此进行深入研究并在《缔约上过失、契约无效、与不成立时的损害赔偿》中最先创立，它对“无合同则无责任”的绝对合同责任理论提出质疑，将契约精神的范畴扩大到合同磋商阶段。在我国，《民法通则》及《经济合同法》均未涉及缔约过失责任，1999年《合同法》的出台，标志着缔约过失责任作为一项制度正式建立。

    关于缔约过失责任的概念，法学界并无一个明确的定义。这一制度，在大陆法系国家，主要采用椰林的观点，以对先合同义务的规制扩大合同责任的范围。       而英美法系国家则采用一系列类似于缔约过失责任的规则和制度，其核心是“允诺禁反言原则”。美国《第二次合同法重述》这样叙述这一原则：“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担，并确实引起了此种行为和负担的情况下作出的话，如果只有通过允诺的履行才能避免不公平，则该允诺必须得到履行。对因违背诺言而给予的救济应限制在正当范围之内。”【1】我国合同法第四十二条主要对如下方面进行规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”以上规定即我国立法对缔约过失责任进行的高度概括。

    从上述规定可以看出，缔约过失责任是基于诚实信用原则而衍生，合同法第四十二条第（三）项以兜底条款的形式确定了违背诚实信用原则作为缔约过失责任的认定标准。

    缔约过失责任虽出现于我国合同法，但其性质并非违约责任，因为合同尚未订立，当事人不能主张违约损害。同时，其性质也并非侵权行为，我国传统的侵权行为是指行为人对他人人身或财产的加害行为，而缔约过失责任是指在缔约过程中非因直接加害而使对方利益受损，从我国立法体系上，将缔约过失责任编撰于《合同法》而非《侵权责任法》亦表明我国的立法是不赞成将缔约过失责任归结为侵权责任。因此笔者认为缔约过失责任是一种独立于侵权责任和违约责任之外的责任，最高人民法院民二庭王闯法官在评析最高人民法院【2008】民二终字第8号判决《陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案——关于缔约过失责任的认定及其法律适用》一文中认为：“虽然关于缔约过失责任的性质曾经存在诸多争论，但缔约过失责任制度发展至今天，已被普遍认为属于一种区别于违约责任和侵权责任的独立责任类型。”【2】孙瑞玺在《论缔约过失责任》一文中认为“缔约过失责任是债法的内容。它不是合同法的范畴，也不是侵权行为法范畴，而是与合同法、侵权行为责任、不当得利返还责任及无因管理责任后的第五种独立的民事责任形式。”【3】笔者赞成上述观点对缔约过失责任的性质认定。但同时笔者认为，该性质应当排除《合同法》第四十三条规定的“合同是否成立”中的“合同成立”的情形，因为合同只要成立，就应当适用违约责任。

    二、缔约过失责任的认定

    不同于合同责任，缔约过失责任是基于先合同义务而产生的一种责任形式，由于没有合同的约束，其具有天然的不确定性，法学界对此的认定也具有一定的争议。在认定这一概念前，确立其构成要件十分必要。 一般来说，以下四个要件必不可少。

    （一）、缔约过程中存在违反先合同义务的行为

缔约意愿因信赖利益而萌发，在合同成立前，缔约各方之所以能够进行磋商，是基于普遍的诚实信用原则，善意地相信他方会坦诚、真实地为缔结合同而行动。由此，严格遵守诚实信用原则，确保不因己方故意或过失导致他方损害则成为缔约方应遵守的先合同义务。一旦违背该义务，则会产生相应的责任。

需要注意的是，先合同义务不仅体现在应当为而为，同时也体现在不应为之而为之。前者如主动告知影响合同缔结的重大事项，后者如《合同法》第四十三条关于保守商业秘密的规定。

（二）、造成了利益的损害

一般而言，造成损害后果是承担民事责任的前提。造成他方损害同样也是构成缔约过失责任的必备要件。与其他责任形式不同，缔约过失责任造成的损害主要是信赖利益的损害，这包括积极的利益和消极的利益（或称直接利益和间接利益）。前者如为缔结合同而付出的实际成本，这在商业合同中很常见；后者则一般是因准备缔结合同而丧失的机会成本及可期待利益。

（三）、违反先合同义务与造成损害后果具有因果关系

先前行为与损害后果具有因果关系是可究责于行为人的基础，缔约过失责任要求违反先合同义务与损害后果具有因果关系，即要求损害后果是由于违反先合同义务而导致，如该后果是因其他原因导致，则不构成缔约过失责任。

要注意的是，以下两种情况需严格认定：一，损害后果的发生是多方面原因共同作用所致，这时则需根据各因素所起作用的大小对后果责任进行划分；二，一种因素引发另一种因素进而导致损害后果，则要找出起主导作用的因素进行认定，如需专业人员指导使用的特殊商品的供货方未告知商品需真空保存，而导致收货方错误地将商品商品暴露在空气中而受损，该种情形即因前者未尽告知义务而发生损害后果。

（四）、违反先契约义务一方具有过错

缔约过失责任其以过错为归责原则，这是最接近侵权责任核心的特征。所谓过错，应包括故意和过失两种情形。故意是指行为人预见到自己的行为会给他人造成损害后果，但仍以自身行为刻意追求或放任损害后果的产生，这一形态时常伴随着诈骗行为产生。过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失，前者是行为人本应预见到损害后果，而因自身未尽注意义务而导致损害发生；后者是指行为人自信能够避免损害后果发生而实际却并未避免损害发生，同时这种自信已违背正常的发展规律和一般人的认识。

    缔约过失责任绝不能从文义上简单地理解为过失责任的一种，而应注意到包括故意和过失两种情形，从承担责任的主观要件而言，既然过失都必须承担责任，毋庸置疑，故意作为比过失严重的过错更理应承担责任。因此，有学者提出应将缔约过失责任改为“缔约责任”。“还有的民法学者认为，缔约过失责任的名称应当称之为‘缔约责任’或者‘缔约过错责任’，原因在于缔约所生之责任不仅来源于过失，也包括故意，学界对此有明确的认识，但在称法上未尽必要的注意，难免不会令人误解为仅有过失责任。”【4】

    但笔者对此并不认可，所谓“过失”，若作狭义理解，则为上述疏忽大意与过于自信两种情形；若作广义理解，一切违背诚实信用原则的行为均可纳入其中，即让不该产生的后果产生即过失，自然也就包括故意。

    上述四要件已基本得到理论界的共识，广东省广博报堂广告有限公司诉广州帝飞广告有限公司广告发布合同纠纷再审案【(2013)穗中法审监民抗再字第21号】《民事判决书》中论述缔约过失责任的构成要件如下：“第一，缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段；第二、缔约过程中存在过错；第三、缔约当事人有违反先合同义务的行为；第四、先合同义务人给对方造成了信赖利益的损失；第五、一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在因果关系。”该判例表明司法实践对缔约过失责任的构成认定并无多大歧义。因此，缔约过失责任制度应当在以后编撰的民法典中得以规定。

    三、缔约过失责任的适用

    大多数学者对缔约过失责任产生于合同缔结过程中并无异议，但对该时间段的划分并无相对一致的意见。

    （一）、合同生效前的适用

    有学者认为，在合同生效前，虽然一般合同的缔结过程自要约生效开始，但由于某些合同并无要约，因此缔约过失的产生并无明确的时间限制。但学术界也有不同声音，认为在要约生效前没有缔约过失责任的适用问题，笔者对此较为认可，理由如下：第一，所谓“要约”，即一种合同一方向另一方发出缔结合同意愿的信号，若接受要约一方对要约内容有初步意向，则可视为缔约过程的开端。在该时间点之前，合同方并无一致的缔约意愿，也就谈不上损害对方的信赖利益；第二，一般而言，要约生效前，理性的行为人均不会产生利益信赖，若此时行为人为缔结合同而投入成本（包括财产成本、精神成本等），则超出一般人的理性认识，可视为应自负责任的过失；第三，若一方当事人在要约生效前因另一方的行为遭受损失，符合侵权责任构成要件的，可适用侵权责任进行处理。

    （二）、合同生效后的适用

    学术界一般认为合同生效后不存在缔约过失责任适用的问题，但也有一种观点认为:“不论最终合同是否订立、是否成立、是否生效，只要在缔约过程中，一方当事人违反法定的附随义务，而给对方造成损失，过错方均应承担违反先合同义务的责任。”【5】笔者对此并不认同。理由有二，一，将缔约过失责任的适用扩大到合同生效后，会在某些情况下与合同内容产生冲突，从而侵犯合同方的处分权，或产生与常规合同风险相混淆的后果，如此，基于合同信赖构建的合同体系将面临崩溃的危险；第二，所谓“缔约过失责任”，这一制度创建的初衷即为明确合同缔结前损害责任的承担，合同成立后的故意或过失行为，或为违约、或为侵权，而与缔结行为无关。

因此，先合同义务存在于要约生效后至合同有效成立前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。

实践生活中，存在为实现某项交易而先签订《意向书》的情形，笔者认为，若该意向书仅表示签订合同的意向，那么该意向书属于缔约阶段；如果该意向书不仅表明签约的意向，而且对合同标的对象、价格等作了约定，例如在商品房买卖过程中，很多开发商与相对人签订购房意向书，约定相对人购买其开发的房屋，享受何种优惠，在何日前签订正式的合同等内容，这就不是缔约意向，而是属于合同已成立，若有违背，适用合同责任，当事人可以请求继续履行合同或请求对方承担违约责任。

    四、缔约过失责任的赔偿范围

    缔约过失责任发生在先合同阶段，由于没有合同内容的规制，学术界对其赔偿范围存在较大争议。主要存在以下两种观点，第一种观点认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，不包括固有利益。王利明教授认为：“缔约过失责任的赔偿范围，除信赖利益的损失以外，原则上不包括因为行为人违反保护他人的义务而使他人遭受的损害”【6】这又衍生出另外两种观点，一种认为信赖利益仅包括积极损害，即行为人为此直接支出的各种费用，另一种认为除积极损害外还应包括消极损害，即丧失的机会成本；第二种观点认为，缔约过失责任的赔偿范围既包括信赖利益，也包括固有利益。即在缔约过程中，如一方未尽到应有义务，造成另一方遭受人身或财产损害，应基于缔约过失责任予以赔偿。持此种观点的学者王培韧提出：“将缔约过失责任所保护的利益区分为信赖利益和固有利益，固有利益作为一种单独所保护的利益，具有一定的理论和实践意义，是应予采纳的一种观点。”【7】笔者认为：

第一，诚实信用原则与公平公正原则是缔结合同的两大基础性原则。所谓诚实信用原则，即要求缔约方具有缔约的真实意愿，如实说明有关合同的重大事项，严守商业秘密；所谓公平公正原则，即在缔结合同时缔约方具有同等的地位，这既包括享有同等的知情权，也包括同等的享有合同利益的权益。缔约过失产生的损害是一种有责任方的损害后果，对于固有利益的损害，因符合缔约过失责任的构成要件，因此应纳入缔约过失责任损害赔偿的范畴；同时，固有利益损害作为一种直接的损害后果，完全符合侵权责任的构成要件。因此，二者存在法律竞合的情形。

第二，如上所述，公平公正是缔结合同应有的追求。因缔约过失产生的积极损害，即支出的各种费用应予赔偿因学术界意见较为一致笔者不再赘述，而对于消极损害的赔偿，笔者认为，损害虽未实际发生，但却是对一般人而言均是可期待的利益，某种程度上来讲，对受损害人来说，这是实实在在的利益损害。如将这种损害由受损害人自行承担，显然有违公平公正的原则。反之，如不将这种预期利益纳入缔约过失损害赔偿的范围，则极易出现一种后果，即责任人出于某种目的，恶意进行磋商，进而破坏受损害人在他处本应获得的利益。

第三，从立法的角度讲，在优先保护受害人利益，还是优先确保责任人的责任与利益平衡上，应选择前者。有观点认为，若让缔约过失人既承担信赖利益损失、又承担固有利益损失，并且承担机会成本的损失，将会使其承担的责任过大，甚至与其当初谋求的不当利益严重不匹配。但实际上，这种思维路径已经偏离正常轨道，反过来认为，如果将消极损害即机会成本的损害排除在赔偿范围之外，那么受损害的将是没有过错的受损害人。此外，在上述两种利益平衡有一定争议的情况下，对消极损害的赔偿有一定的惩罚性，并且这种惩罚性并未超出合理的范畴。因此，在二者不可兼顾的情况下，应优先保护无过错方的利益。

综上，笔者认为缔约过失责任的赔偿范围应包括信赖利益、固有利益和机会成本。提出这种说法，不仅基于上述分析，还因为我国司法界对缔约过失责任的赔偿范围所使用的概念标准不一，有直接利益和间接利益之说，有信赖利益和固有利益之说，且其内涵并不完全一致，所以笔者在这里有必要明确上述三种利益的概念。信赖利益是一个外来词，源于大陆法的损害赔偿制度和英美法上的违约救济制度，立法上没有明确的规定，学术界尚无定见，“所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为（如订约建议）后，另一方对此产生信赖（如相信对方可能与自己立约），并为此发生了费用，后因前者违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的损失。”（百度百科）因此信赖利益通说指为订立合同而发生的订约费用、履约费用等实际损失。“固有利益的损害在缔约过失责任中主要是于缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、财产权的损害，固有利益赔偿范围主要指赔偿身体、健康、生命丧失等的损害或损失。”（百度百科）“机会成本是指为了得到某种东西而所要放弃另一些东西的最大价值；也可、以理解为在面临多方案择一决策时，被舍弃的选项中的最高价值者是本次决策的机会成本。”（百度百科）简言之，是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。上述三个概念其内容并不包容，因此虽然学界对缔约过失责任的赔偿范围分歧不是太大，但笔者认为其概念表述多有不相一致之处，容易造成司法实践中的误解，建议对其用语予以规范，笔者认为上述三个概念的使用可以避免歧义情形的出现。

    当然，对其机会成本的适用应当限制。台湾民法学者史尚宽先生认为，信赖利益（笔者认为，此处信赖利益应包括直接损失和间接损失）的损害赔偿额不得大于履行利益。从手段和目的的关系上，目的决定手段，手段是实现目的的方式，缔约过失责任的赔偿额受履行利益的限制，具有合理性，否则就有舍本逐末之嫌。

    经济社会的发展必将带来缔约形式的多样化，随之而来的先合同阶段产生的矛盾也日益增多。在侵权责任赔偿、违约责任赔偿等民事责任赔偿制度逐渐完善的当下，更为隐蔽的缔约过失责任及其赔偿问题理应得到重视，笔者在此仅稍作探究，以期抛砖引玉之效，并借此完善法制的建设。不当之处，欢迎批评指教！

参考文献：

【1】潘洁宏.《缔约过失责任若干问题研究》.吉林大学硕士学位论文，2010年.第6页

【2】最高人民法院《民商事审判》2009第一集185-201页

【3】孙瑞玺《论缔约过失责任》

【4】郭陟：《缔约责任研究》，引自http//www.chinalawinfo.com/rearch(2001年8月7日）

【5】雏雄.《违反先契约义务责任探讨》，1999年《现在法学》第32页

【6】王利明.《违约责任论》，中国大学出版社2003年1月修订版.第815页

【7】王培韧.《缔约过失责任研究》，人民法院出版社，2004年1月第一版.第170页该文入选第四届中国合同法论坛