恶意串通的拍卖行为无效

补充代理意见

审判长、审判员：

针对原告及第三人在庭审中新的观点，发表如下代理意见：

一、被告对原告及第三人行政处罚并非超越职权

《拍卖法》第六十五条规定“违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款”。从文义上理解，拍卖无效与行政处罚是用两个句子表达，中间用句号，无“且”等连接词，无转承关系，因此，行政处罚无须以法院或仲裁机构宣告拍卖无效为前提，二者之间是并列关系。

且以宣告拍卖无效为前提属于程序问题，而非超越职权。法律规定，有权处罚的机关为工商行政部门。

二、出让国有土地使用权适用《拍卖法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》

《拍卖法》第二条：本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。第三条：拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。第六条：拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。第七条：法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。土地使用权并非禁止买卖的财产权利。

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二条：在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌方式出让国有土地使用权的，适用本规定。

三、保密规则

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十条规定“市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让结束前应当保密”。由此可见，标底或底价的确定与拍卖公司无关，应当对其保密。拍卖公司在起叫前只需要知晓起叫价。否则，若拍卖公司应当知晓底价，只要存在与竞买人串通的行为，其必然损害委托人的利益。

本案，正是由于拍卖人与竞买人恶意串通且拍卖人明知竞买人之间已相互串通，所以出现底价、起叫价与竞买人的预想价完全一致的局面，使完全应当高于底价的拍卖变得没有可能，即为损害。

四、证据

1、原告列举了一些证据的“瑕疵”，但原告主张该证据存在瑕疵时，并没有援引法律依据。如笔录没有记载被询问人身份证号码、没有记载执法人员执法证号、没有对原告法定代表人进行调查等，原告认为证据缺乏合法性但没有指出其非法的依据。

2、未出庭的证人证言不等于非法证据。其可以作为定案的依据。何况，原告所称的证人亦包括当事人陈述。

3、被告在工作区域之外对行政当事人调查取证符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，法律对此未作禁止性规定。

4、2007年11月23日宿松县纪委、监察局移送案件，同时并没有终止对相关人员的调查和处理，因此，2007年11月28日再行移送相关材料。原告据此认定2007年11月23日移送材料不属实，进而认为材料不具备合法性的观点经不起推敲。

五、竞买

原告及第三人认为，本次活动本无人竞买，是原告为促使交易成功，约请第三人帮助竞买，其主观善意，且实现了交易目的，不构成恶意及损害他人利益。竞买人数少是一个复杂问题，可能有诸多原因，但主要原因一定是公告参考价位为351万元。原告的交易目的是自己以较低价位获取标的物，不为善意，促成的交易额比评估价少51万元，损害他人利益显然。

代理人：

2008年8月27日