夫妻关系存续期间的“离婚协议”的效力

代理词

    受安徽皖松律师事务所的指派和文锋的委托，出席今天的法庭审理，就李与文离婚案的争论焦点发表如下代理意见：

一、园林路的房地产不属于夫妻共同财产

    1、原告就原被告同居时间、园林路房地产的产权来源、建造时间未提供任何证据，同时，原告就原被告婚前同居关系亦未提供任何证据，仅从原告提供的证据，应推定原被告1998年登记结婚后同居。

    2、我方证据表明，原告1993年3月10日离婚。被告1993年8月中旬离婚，原告前夫陈、被告文、被告前妻梅三人同一单位，与原告李同在一方圆几里的小县城，在离婚前，情理上应推定原被告即使有暧昧关系，也不可能形成同居关系，《最高人民法院关于婚姻法解释（一）》第二条规定对同居作出了解释“有配偶者与他人同居是指持续、稳定的共同居住”。我方证据表明，原告本人亦不作否认，1993年文房屋拆迁，1993年9月以前拆迁完毕，1993年12月份文取得安置用地，当年冬腊月起手建房，1994年下半年完工。因此，从客观条件上，原被告1992年、1993年不具备同居的客观条件，同居时间只可能在园林路房屋落成之后，即1994年下半年，我方证据亦证明事实如此。

    所以，根据《最高人民法院关于婚姻法解释（一）》第五条的规定，原被告自同居至结婚前只是同居关系，而非婚姻关系，园林路房屋系同居前被告的个人财产（排除案外人主张权利），当然更是婚前个人财产。

    3、法律上，该房地产的产权人系文冶，不论其在申报产权过程中有无瑕疵，在该行政行为未被撤销以前，法律上只能确认其产权人是文冶。庭审中，原告亦陈述2005年下半年知晓产权证的办理情况而并未作否认表示，应视为无异议。来源上，该地产系拆迁安置给文父母，房产系文母亲出资（庭审中，原告陈述部分资金来源于拆迁款两万多元）建造。无论如何都不能算作原被告夫妻共同财产。

    因此，原告对该房地产的请求无事实依据。

二、离婚协议及欠条的效力

    原告要求确认离婚协议及欠条的效力并以此作为财产分割的依据，换句话说，就是请求人民法院确认离婚协议的合同效力并请求履行合同。

    以此类推，凡夫妻在婚姻关系存续期间，无论何种情由而有文字协议或立据，均可请求人民法院确认其效力并要求履行，离婚之诉通过合同之债来解决。庭审中，原告的法律依据是“协议或欠条是当事人真实的意思表示”，又云“离婚是要式行为，所以不能依据协议来解除婚姻关系”。顺言之，既然是真实的意思表示，当然可以请求法院依据协议判决离婚，判决书完全可以满足要式条件，人民法院无须审查夫妻感情是否破裂、有无和好可能，而只要审查合同的效力。

    若果，则是对诉讼程序的重大变革。

    举例来说，甲与乙系夫妻，某年，甲有外遇，被乙知晓，遂闹离婚，甲羞愧，同意财产全部归乙方，双方立协议为凭，甲另出欠据十万元补偿乙，后乙考虑于孩子不利，复好于初。翌年，乙有外遇，遂提出离婚，甲同意离婚，乙要求依据协议和欠条来分割财产。

    人民法院会依据“真实的意思表示”来判决履行合同吗？

    其实，婚姻关系不属《合同法》的调整，《合同法》第二条第二款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，人民法院就不得依据“合同合法有效当事人应当履行”的合同理论来指导判决。《民法通则》亦无对婚姻关系调整的内容。《婚姻法》是全国人民代表大会通过，是基本法，其第四章调整离婚关系，第三十九条及其他有效解释调整夫妻共同财产。

    因此，原告的请求无法律依据。

    三、其他

    1、原被告合法占有齐达巷套房，在无任何债权或债务凭证的情况下，法律应推定该房屋权利无瑕疵，至于房屋价值，在双方各执一词的情况下，可竞买，可评估。

    2、2008年7月9日三万元双方均无证据证明是否存在及去向，从文字推断，应为原告持有。

    四、反驳证据

    《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条赋予了当事人收到对方证据后提出反驳证据的权利。所谓反驳证据，是针对对方证据而提出攻击对方证据之反证，使对方提出的证据不能成立或不具备证据效力。所以，反驳证据应是针对对方证据的，如果一方证据在经过庭审质证以后对方重新举证或举出新的证据，将使双方的举证权利不对等，程序非公正。

    本案，离婚之诉，原告在诉状中陈述园林路房产是夫妻共同财产，开庭明确诉讼请求要求分割该房产，这是原告的主张，因此，证明该房产属夫妻共同财产是原告的义务。而要达到该证明目的，必然要求证明该房产系夫妻关系存续期间取得（至少证明系同居期间取得），这就涉及到原被告结婚时间、婚前是否同居、同居时间、房屋建造时间、房屋建造者等证明事项，这些待证事项属于原告的举证义务，而非等被告持有相反主张并围绕该相反主张提供大量证据时，要求对上述事项重新举证，美其名提供反证。

    因此，原告只能针对被告证据是否真实、是否合法提供反证，而不能围绕原告的诉讼请求对上述事项进行举证。

    事实上，原告要求提供反证的权利已然失却，反证应在开庭前提出，而非开庭过程中提出。现庭审结束，被告证据展示完毕，证据的内在弱点已暴露无疑，再行反证，是不公平的。原告若认为法庭交换证据至开庭时间紧，可申请延期举证来达到救济的目的。如本案被告就申请延期举证一次。

    故此，请求法庭对原告反证请求予以释明，以指导法庭审理。

                                                            代理人：黄松林

                                                               2009年2月26日