劳动关系、雇佣关系及劳动合同的相对性

    案情简介：原告系一收购和加工棉花的企业，因仓库屋顶遭雪压坏，遂将轻型钢结构屋面的安装发包给合肥瑶海轻型钢结构有限责任公司（下称瑶海公司），瑶海公司雇请多名工人施工，第三人张某间或来施工。2008年6月29日，张某在施工过程中发生触电事故。上述事实，除对承接安装工程的主体是杨某还是瑶海公司有争论外，被告某县劳动和社会保障局对原告发包于承接单位，承接单位雇请第三人的相互关系在答辩状中完全认同。被告认为第三人系原告单位职工，认定原告对其触电须承担工伤责任。原告遂提起行政诉讼，要求撤销认定，理由如下：

    一、第三人并非原告单位职工，二者之间不存在劳动关系。

    1、劳动关系，实质上仍然是一种合同关系，而所有的合同关系，均讲究相对性。合同不及于第三人是合同法的基本理论。庭审中，第三人辩称“二者属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同”无事实依据，张志强为杨东开（或瑶海公司）雇请、工作且受领报酬是不争之事实，张志强为杨东开（或瑶海公司）是合同中的二者。

    2、《劳动合同法》（草案）第三条“劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系“，由此可见，劳动关系中，劳动者要参加到用人单位中，成为该单位的一员，并且要遵守该单位的各项规章制度；劳动者的劳动须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在着行政上的从属关系。劳动和社会保障部于 2005 年 5 月 25 日《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具下列情形的，劳动关系成立 （一） 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部份。

    其中第二项即是行政上的隶属关系和高度管理关系。本案，第三人与原告单位不存在上述关系，其受雇于杨某（或瑶海公司），其提供的劳动是直接为杨某（或瑶海公司）服务。

    二、杨某（或瑶海公司）与第三人系雇佣关系

    前已述，被告方认定第三人系杨所雇请。第三人向贵院提起触电损害赔偿纠纷案件中，对上述事实自认，且作为请求损害赔偿的事实依据。原告方出示四份调查笔录证明杨东开（或瑶海公司）与第三人系雇佣关系，因此，第三人受雇于杨某（或瑶海公司）毋庸置疑。在劳动法律体系中，雇佣关系独立于《劳动法》及《劳动合同法》的劳动关系之外，《工伤保险条例》第二条亦是将“职工”与“雇工”作为并列的两个概念予以表述。可见，雇工不是职工，雇佣关系不是劳动关系。

    雇佣关系中主体地位是平等的。被雇佣人只需要按照雇佣方的要求完成劳务，并领取报酬即可，它们之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换。雇佣方和受雇方都可以有较大的选择性。即便雇佣方具有劳动关系中“用人单位”的形式要件，受雇人也可以不遵守雇佣方的内部规定，同时也不享受雇佣方的福利待遇，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。而雇佣方也只需要按照他与受雇人的约定支付报酬。

    第三人张某间或施工，按天数领取报酬，无其他福利及社会保险，完全符合雇佣关系的特征。

    三、安装一方的合同相对人

    合同是平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，设立并履行合同权利义务的相对人即为合同的主体。本案，杨某代表瑶海公司，第三人或他人误认为合同的一方主体是杨某属于第三人的认识问题，不能因为第三人的认识而影响合同的主体。关键是：杨某是以自己名义还是以瑶海公司名义承接合同。原告出示瑶海公司（宿松项目部）的收款收据，足以说明合同的另一方当事人是瑶海公司。第三人认为该宿松项目部并非一个单位，原告赞成，也正是由于其并非一个独立承担民事责任的单位，所以义务由设立单位即瑶海公司来承担。挂靠一资质单位对外以该资质单位从事某行业的情况比比皆是，本案即如此。

    四、被告的工伤认定缺乏法律依据

    1、松劳工认（2008）第46号《工伤认定决定书》其认定依据是《工伤保险条例》第十四条第一项“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”，前已述，张某并非原告单位职工，因此，不能认定其在工作时间和工作地点因工作原因所受到的伤害原告需承担工伤责任。

    2、被告在受到起诉状副本10日内并未单独提交法律依据，只是在答辩状中述及：

    1、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第2条“劳动者事实上已成为企业、个体组织成员，并为其提供有偿服务，适用劳动法”；

    2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”；

    3、《广东省工伤保险条例》第三十五条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”

    上述三条均不能适用本案，第三人事实上不是原告单位成员，其与我单位的纠纷并非劳动争议，广东省的地方法规只适用本地区，本案屋面安装也并非承包经营。

    因此，被告的具体行政行为适用法律、法规错误。

    3、庭审中，被告又出示《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十六条第二款的规定“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，人民法院不应当将被告逾期提供的依据作为适用法律的依据，此其一；其二，本案属于建筑施工，被告举证不力；其三，瑶海公司具备用工主体资格；其四，该条文表述的是一种替代责任，承担用工主体责任并非工伤责任，用工主体本是杨某或瑶海公司，现由原告替代成为用工主体，但不能据此改变用工的性质！前已论述，第三人与杨东开或瑶海公司是雇佣关系，那么，原告替代承担雇主的责任，而非工伤责任！

    综上所述，请求人民法院撤销松劳工认（2008）第46号《工伤认定决定书》。

                                                                      代理人：黄松林

                                                                       二OO九年三月二日