试论医疗事故鉴定书的证据效力

试论医疗事故鉴定书的证据效力

 ________该文入选《第四届安徽律师论坛论文集》

内容提要：

    近年，医患关系紧张，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，在赔偿原则和标准上并未适用《医疗事故处理条例》第五章规定的赔偿标准。在鉴定问题上，各地法院做法由于不能严格依法（《医疗事故处理条例》）裁判，致使鉴定呈多元化状态。医疗事故鉴定即使是在进入诉讼程序后其证据效力也低于司法鉴定机构作出的鉴定。医疗事故鉴定由人民法院委托实质也属于司法鉴定，医疗事故鉴定比司法鉴定机构的鉴定更科学、更公正，也更能彰显法律的权威，体现特别法优于普通法的适用原则。有法可依、有法必依，法官在适用法律的时候不至于本末倒置、无所适从，不仅是司法认知的原则，也是践行科学发展观的必然要求。

关键词：医患纠纷  医疗事故鉴定  司法鉴定

正文：

    近年来，医患关系紧张，医闹现象屡见不鲜，医生与患者之间最宝贵的信任关系（无信任即无委托）已变成相互猜疑、潜在的敌对关系。因医患纠纷而诉诸法院一直呈上升趋势，法官在处理医患关系中扮演愈来愈重要的角色，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施之后，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但是，法官极尽居中裁判的位置，会以法官不懂得医学专门知识为由对医疗机构提供的主客观病历、其他对医疗过程和医疗结果的描述不作分析和论证，哪怕医疗机构提供的是人民卫生出版社出版的教科书或其他科学文献，法官也会告知当事人通过鉴定结论来说明，法官只是医疗损害赔偿案件中的计算器。这样势必把复杂的司法认知完全通过医疗鉴定来完成，医疗鉴定其举足轻重的地位由此凸显。

一、鉴定途径

    从我国目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定途径有两种方式：一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗事故鉴定；二是司法鉴定机构所作出的“司法鉴定”。医患纠纷产生后而诉诸人民法院前，根据《医疗事故处理条例》第20条的规定，医学鉴定由卫生行政部门委托或医患双方当事人共同委托医疗事故鉴定，鉴定书就鉴定病例是否属于医疗事故或构成几级医疗事故得出结论。司法鉴定的启动一般是由双方当事人申请或法律服务机构申请，自行委托或由人民法院委托社会上依法设立的鉴定机构进行鉴定。由于司法处理是目前法制国家认同的所有纠纷最终救济途径，司法处理具有绝对的权威性，所以患者一方基本上不会认同为调解或确定行政责任而作出的医疗事故鉴定，又基于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论其证明力稍逊于由人民法院委托有关部门作出的鉴定结论，再加上患者对医学会鉴定抱有“老子给儿子鉴定”的怀疑态度，所以现今医疗纠纷，患方一般都会首选进入诉讼程序由人民法院委托有关部门进行鉴定。医疗事故鉴定已呈边缘化趋势。

    那么，由人民法院委托医学会作出的鉴定结论是否属于司法鉴定？其证明力又如何？

二、医疗鉴定与司法鉴定

    很多当事人甚至法律人对司法鉴定的概念理解错误，认为凡由省级人民政府司法行政部门审核、登记并公告司法鉴定机构进行鉴定方为司法鉴定，甚至有很多代理人以鉴定结论非司法鉴定机构作出而认为鉴定机构和鉴定人不具备相关鉴定资格，进而认为该鉴定结论不具有证据效力。这种理解不能称之为狭义的理解而是错误的理解。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条明确解释“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”由此可见鉴定活动发生在诉讼过程中是司法鉴定有别于其他鉴定的主要特征，而非鉴定机构冠以“司法鉴定”名称，现冠以“司法鉴定”名称的主要是三类：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定，其他类别鉴定机构几乎都不会冠以“司法鉴定”名称。各类别的鉴定资质要求也不一致，如房地产评估，就必须由房地产估价师进行。①“司法鉴定是在法律关系上平等主体间进行的一项科学鉴定活动。在司法审判中，如果人民法院委托行政鉴定机构、社会其他专门性检测机构及专家进行专门性检验、鉴别和判断，那么行政鉴定机构、社会其他专门性检测机构及专家从事的科学鉴定活动就属于司法鉴定”，进入诉讼程序的医疗事故鉴定当然也属于司法鉴定。

    为什么在医疗损害纠纷中会出现双轨制？笔者认为原因有二：其一，司法鉴定机构的主要鉴定业务为法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定，医疗纠纷的鉴定主要涉及法医临床鉴定和法医病理鉴定；其二，出自传统的认识偏差，患方对由医学专家组成的医学会的不信任。其他类别的鉴定就不会出现这种情形，如房地产评估，法律规定必须由具有房地产估价师的评估人员及具备相关资质的评估机构进行评估，司法鉴定机构不具有相关资质，无权鉴定，避免了上述情况的发生。其实，在价值博弈上，房地产评估所产生的法律后果远比医疗鉴定大得多。，反而不会出现多头鉴定的情形，其他如价证中心的价格认证、会计师的审计报告等都不存在双轨并存的现象。

    现假定患者甲起诉医疗机构乙，请求医疗损害赔偿，诉讼过程中甲乙双方均同意由当地市级医学会进行医疗事故鉴定，后鉴定书就因果关系及过错认定的分析说明对患者不利，患者不接受该鉴定书但并不向上级医学会申请重新鉴定，而是改头换面转而对因果关系及过错认定申请做司法鉴定，人民法院是否准予？

    下面看部分高级人民法院的指导性意见：

    《安徽省高级人民法院关于审理医疗赔偿纠纷民事案件若干意见》第十三条“医疗赔偿纠纷民事案件在审理过程中需要进行鉴定的，应根据当事人的请求，决定是进行医疗事故鉴定还是进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定。对经鉴定不构成医疗事故，当事人要求就医疗过错、伤残等级进行司法鉴定的，法院应予支持。”

    北京市高级法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第16条：“医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，法院认为有必要的应予支持。”

    2007年，笔者代理一感染丙肝医疗纠纷诉讼事务，医院要求对因果关系和过错责任进行鉴定，时双方当事人均同意在安庆市医学会做医疗事故鉴定，其分析说明部分未完全排除医疗行为与损害结果之间的因果关系，但是认为医院是属于无过错输血。原告遂向人民法院申请司法鉴定机构做过错鉴定，医方反对，但是法院仍然委托司法鉴定机构对过错进行鉴定，对此，笔者实在不敢苟同。北京市高院的意见也值得商榷，因为法院大都会认为有必要从而启动“司法鉴定”程序，法院会认为医学会只有权对该病例是否构成医疗事故作出结论。

    为解释上述误解，有必要分析医疗事故鉴定的本质特征，笔者认为体现在如下四个方面：

    1、证据性

    ②“鉴定是指具有专门知识的人接受委托，对案件中的专门性问题进行检验、分析、鉴别、判断的活动。”具有鉴定资格的专业人员就专门性问题提供的结论性意见即为鉴定结论，因此鉴定结论属于意见证据，同时鉴定结论是③“鉴定人运用一定得科学知识，采用一定得科学方法对案件专门性问题进行分析、检验后得出的结论，具有较强的科学性。”属于科学证据的范畴。

    2、科学性

    ④按照美国《联邦证据规则》第702条的规定“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或者其他方式作证。”因此，科学性贯穿鉴定的始终。“1983年8月21日，菲律宾前参议员阿基诺结束了在美国的流亡生活，回到马尼拉。当他在国际机场走下飞机时，突然遭人暗算，中弹身亡。在机场执行保卫任务的军警 当即将一名叫卡尔曼的机场人员打死，声称他就是凶手。当时，各国电视台都播放了有关事件的实况，使人民以为阿基诺是卡尔曼所杀。不久，日本《三景》月刊委托声纹鉴定专家铃木杜美对当时包含嘈杂声音的录音带进行鉴定，查出枪响前的几秒钟，有四个军人用土语呼喊，大意是‘开枪!开枪！……、让我来干吧！’据此认定，此案是军方组织的一次谋杀，卡尔曼只不过是个替罪羊而已。”该事例足见科学对于鉴定的重要性。

    国务院《医疗事故处理条例》第三十一条规定“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：“（三）对鉴定过程的说明； （四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规； （五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系； （六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度。”其鉴定内容科学，涵盖了司法鉴定中的过错鉴定和因果关系鉴定。而在诸多鉴定因素中，因果关系最要求科学性⑤“是否具有因果关系是判断行为人的行为是否构成医疗事故的前提和基础。疾病、过失和不良后果之间的关系应分为三种情况：其一，不良后果是由疾病造成的，与过失无关；其二，不良后果是由过失造成，与原有疾病无关；其三，不良后果是原发疾病和过失的共同作用的结果。……如果过失行为是造成不良后果的因素，则应对原因力的大小进行分析，尽可能的将其量化，同时与疾病对后果的原因力的大小进行比较，从而科学客观的判断行为人应承担多大责任。”在此特别提醒的是，很多反对做医疗事故鉴定的法律人认为《医疗事故技术鉴定书 》其结论部分是对是否构成医疗事故或构成几级医疗事故而作出，不能满足法官对过错的认定及对因果关系的判断，这种看法纯粹是对《医疗事故处理条例》第三十一条的认识不够全面，笔者多次参加医疗事故技术鉴定工作的医学会并阅读多份《医疗事故技术鉴定书 》，对因果关系判断及过错认定均有明确分析说明。

    笔者在工作中越来越强烈地感受到，法医鉴定与临床工作有较大差距。临床工作有自身的特点，对这些特点的认识只有临床专家最清楚，法医虽有一定的医学知识，但属书本上的知识，与缤纷复杂的临床实践有很大的不同。医学又是一门实践性极强的科学，很多疾病我们还没有认识，很多现象我们目前还不能或不能完全解释。例如中医学，我们能指望法医对中医诊疗的内在机制作出判断吗？尤其是病人自身体质差异较大时，法医感受不如临床医生真切。因此法医鉴定并非医疗纠纷的最佳鉴定方式。

    特别要强调的是：法医鉴定是在法医主持下听取当事人的意见（书面的），再由法医咨询其他专家或查找资料得出结论，法医鉴定机构很少举行听证，也不邀请专家咨询，在这一过程中缺少临床大夫和专家的沟通，这种情形得出的鉴定意见有很大的随意性。而医疗事故鉴定，由五人以上的专家组组成，在开会过程中，专家对医患双方当场询问，医患双方可以交叉询问和相互辩论。威格莫尔说过“为发现真情，人类迄今发明的最伟大的法律发动机，毫无疑问应是交叉询问。”很显然，《医疗事故技术鉴定书》比《司法鉴定书》更具有科学性。

    3、公正性

    《医疗事故处理条例》第二十四条规定“参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。” 第二十五条规定“ 专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一；涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。” 第二十六条规定“专家鉴定组成员有下列情形之一的，应当回避。” “合议制度、回避制度、随机选择性、专家专业性”是司法公正的主要内容。司法鉴定机构进行鉴定，被鉴定的临床医务人员、患者不知道法医咨询的专家是谁，是否咨询，是否存在合议制度，不能要求专家回避。因此法医鉴定不如医疗事故鉴定公正，而公正是法律的生命。

    4、法律性

    《医疗事故处理条例》赋予了医学会对医疗事故进行技术鉴定的权利，有权对因果关系及过错责任作出认定，因此，医学会对因果关系及过错进行鉴定是有权鉴定。

    从我国的现行法律体系来看《医疗事故处理条例》是审理医患纠纷的特别规范，人民法院在法律适用中就应维护其权威性和实用性，否则损害的将是法律的尊严。⑥“应当看到，《条例》是以国务院名义发布的，属于已经生效的行政法规。国务院已经做出了决断，《条例》已经生效，我们别无选择，必须严格执行。……医疗行为不是市场交易行为，其风险不可预见。如果病治好了，我们将医生当成救命恩人。一旦医疗失败，我们就把医生告上法庭，要求判决医生承担像交通事故那样的全额赔偿责任，我们是拿医疗事故与交通事故攀比，而我们忽视了医疗行为的特殊性，忽视了医疗行为与交通事故的不可比性。如果医患关系进一步紧张，对我们国家和民族是不幸的，对患者也是不幸的。如果我们在裁判医疗损害赔偿案件中，忽视医疗行为和医患关系的特殊性，片面强调患方利益，不注意保护医院、医生方面的正当利益，不仅将使整个社会的医患关系进一步紧张，而且将使医患关系改变性质。有的医生已经采取保护性医疗策略，他首先考虑的不是尽一切可能治好患者的疾病，而是考虑怎样才能规避医疗风险。”医改的失败，医患关系紧张，为构建和谐社会，政府、法院矫枉过正，过分重视患者的利益而忽视医疗机构的利益，近年来，医疗机构在医患纠纷中成为了弱者，这是不可否认的事实。法院也基本排斥适用《医疗事故处理条例》，违背特别法优先于普通法的适用原则，我国现行法律体系中作为国务院颁布的条例也只有《医疗事故处理条例》被人民法院排斥适用。这是法律的悲哀。

    回到前述，进入诉讼程序，医患双方同意做医疗事故鉴定，结论对患者不利。患者撇开《医疗事故技术鉴定书》，另行申请司法鉴定，按照安徽省高院的《意见》，人民法院应当允许。这种做法不仅违背《医疗事故处理条例》，也违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》。⑦王利明教授认为“关于鉴定人的问题应当由当事人双方达成合意来确定鉴定人，一旦达成合意，则该鉴定人所作出的任何鉴定意见毫无疑问应当对当事人产生约束力。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。”⑧“反映了立法者对当事人意愿的尊重，对诉讼权利的尊重。”同解释第二十七条规定当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议只有申请重新鉴定的权利并无可以另行申请鉴定的权利，⑨“当然，重新鉴定也必须是医学会进行医疗事故鉴定，不能交由别的鉴定机构鉴定”，且申请重新鉴定必须具备本条规定的四种情形，不是当事人认为鉴定结论对己方不利就可以再行鉴定一次，重新鉴定的准予是法定的，该条的立法意义在于避免多头鉴定、鉴定结论相互矛盾的现象。所以，《解释》第七十一条同时规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”在立法上确定人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论的证明力。

    安徽省高院的意见完全否定了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十六条、二十七条、七十一条的规定，允许另行鉴定，人为造成多头鉴定的现象，设若另行的司法鉴定结论与医疗事故技术鉴定完全相反，人民法院如何采信？医疗事故技术鉴定书就是废纸一张，增加诉讼成本、浪费诉讼资源、降低法院威信。

    对此，上海市高院有不同的认识：医疗过失赔偿纠纷案件办案指南（上海市高级人民法院　沪高法民一[2005]17号）第十一条　当事人对已作出医疗纠纷鉴定不服的，可申请重新鉴定，但应符合下列条件：(1)鉴定的机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足；(4)经质证认定不能作为证据使用的其他情形。

    对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不进行重新鉴定。[说明]：

    双方当事人共同委托或行政部门指定鉴定得出的结论，是专门鉴定机构对损害事件进行技术鉴定所作出的认定，均为民事诉讼证据，属专家证言，具有证据的一般属性，属案件的事实范畴，而不是法律范畴，法官必须对此进行审查，这是法官审理医疗纠纷的重要职责，法官应根据法律法规、法理和良知进行实事求是的审查，在鉴定人员、组织、程序及结论的合法性等方面作出自己的判断，如果符合证据的形式和实质要件，不出现最高法院《