运输毒品还是贩卖毒品

辩护词

审判长、审判员：

受安徽皖松律师事务所的指派和吴某家属的委托，担任吴某的辩护人，出席今天的法庭审理，下面发表辩护词。

一、争议事实的认定。

起诉书第七页至第八页指控：“2008年9月至11月石某指使被告人朱某、叶某先后二十次乘坐吴某驾驶的车送毒品到太湖；2008年11月至2009年1月，被告人石某指使吴某某、詹某、叶某乘坐吴某驾驶的车送毒品到太湖。”

公诉机关对此指控属于客观归罪。公诉机关并无证据证明吴某送上述被告人去太湖明知他们是贩卖毒品。贩卖毒品作为世界各国严厉打击的犯罪，谈及色变，行为人不可能轻易让他人知晓。上述行为人用电话联系吴某，到指定地点接他们，在车上，他们又没有谈及贩卖毒品，到达目的地后，他们就会下车，让吴某在车上等，其交易过程吴某完全不知，因此我们无法推定吴某明知。

法庭辩论中，公诉机关唯一用以推定的事实是“价钱并正常价位会高出20元钱左右”，该事实当庭被石某及其他驾驶员予以合理解释：石某向来出手大方。用略高的价位而推断“坐车的人是去贩卖毒品”应该不为常理，对此，吴某并无审查义务。本案，吴某的行为不属于最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》及《大连会议纪要》中列举的可以推定被告人“应当知道”的几种情形。

所以，对上述争议事实人民法院不应当认定。

二、定性

自2009年1月施，石某指使吴某开车送毒品到太湖或凉亭。公诉机关指控其性质为贩卖毒品是认定事实及适用法律错误。所谓贩卖即指符合商品交易的一般特征：买进卖出。而“运输毒品”是指利用飞机、汽车等交通工具或者采用随身携带的方法，将毒品从一地点运往另一地点的行为。吴某的行为正是典型的运输行为。

公诉机关认为：各被告人的行为构成石某贩卖毒品的一个有机整体，其最终目的的实现是为了贩卖毒品。公诉机关的该观点显然错误，纯粹以目的来认定行为性质，那么，运输是为了贩卖，制造也是为了贩卖，干脆取消相关罪名，统一定为“贩卖毒品罪”。很明显，公诉机关的这种认识与法理相悖，同时与法律规定相悖：最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题： 刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。”

故，吴某的行为应定性为运输毒品罪。

三、量刑

1、前述，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“三、运输毒品罪的刑罚适用问题 ：对于运输毒品犯罪，要注意重点打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家。单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。 ”

2、从犯

庭审中，很多被告人及辩护人提出从犯的问题，公诉人拒绝适用，其理由未：即便是居间介绍、运输等，都是一个有机联系的整体，每个被告人都在各自行为上起着作用，因此不宜区分主从犯，对各被告人的量刑可以参照其犯罪数额。公诉机关纯粹以犯罪数额量刑，完全摒弃“综合考虑社会危害性及人身危险性”的量刑原则。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“九、毒品案件的共同犯罪问题能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定区分主犯和从犯。应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据，要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。”

公诉机关实质上是按照一般共同犯罪的从犯来起诉吴某的。

审判长、审判员：涉毒案件绝对要予以打击。但我们是从刑法的角度来对各被告人定罪量刑，要充分考虑各被告人在共同犯罪者的不同，以罚当其罪。罪责相当，不仅是刑罚适用原则，也可以更好的改造被告人，以实现刑法的功利目的。

辩护人：黄松林

二〇一〇年十二月一日