珠海律协《二手房交易中突出问题的调查与法律研究》

时间：2008-06-20 19:43:54 作者：珠海市律师协会文章分类：律师文萃

珠海市律师协会《二手房交易中突出问题的调查与法律研究》出炉，

林叔权律师代表广东大公威德律师事务所参与该项目的调研

调查报告简介

珠海市律师协会房地产专业委员会自2006年底至2007年9月针对珠海市二手房市场从法律的视角进行了一次全方位的调研。通过对调查成果的总结和分析，房地产委员会现以这份《二手房交易中突出问题的调查与法律研究》的调查报告的形式，向各被调查主体和与二手房交易相关的各市场主体汇报调查的成果。

该份调查报告通过对现今二手房交易中存在的矛盾纠纷和迫切需要解决的问题进行研究并提出相应的法律分析意见和建议。

第一部分为物业中介公司与买受人的突出矛盾及处理。

该部分首先针对目前中介公司的收费现状、收费标准及收费法律依据进行分析，提出以加强立法、加强行政监控、建立信用制度等方式完善收费模式。其次针对交易中频繁出现的跳单、飞单、吃差价、挪用资金等现象分析其存在的原因及具体行为的合法性及违法性并提出相应的法律思考及解决方案。

第二部分为物业中介公司与委托人的突出矛盾及处理。

该部分首先针对社会普遍存在的对中介公司所谓赚取差价、双向收费等问题的抨击，从合同性质的法律角度客观地分析具体情况的合法性和违法性，探讨如何最大限度地保护包括中介公司在内的交易各方的合法权益。同时对交易双方违约时中介公司在何种情况下承担违约责任、产权瑕疵保障义务的承担、委托人权限的认定等问题进行了分析和探讨。

第三部分为物业中介公司与按揭银行的突出矛盾及处理。

该部分主要针对不断扩大的二手房交易量给按揭银行带来的无限商机以及同时带来的商业风险进行分析并提出相应的法律建议。

第四部分为物业中介公司与政府职能部门的突出矛盾及处理。

该部分主要针对现在政府对二手房交易市场及中介公司的监管现状、监管法律依据进行分析并提出加强监管力度、完善地方立法、发挥行业自律等方面的法律思考。

由于时间、人力和水平的限制，调查报告必然由许多不足之处，请各相关人士不吝赐教，积极提出意见和建议。

致

礼！

珠海市律师协会第四届理事会房地产专业委员会

二OO八年一月十日

二手房交易中突出问题的调查与法律研究

前言

近年来，随着中国经济的快速增长及珠海这座海滨美城本身所具有的人文内涵的感染，珠海的房地产市场和全国其他大中城市一样迅猛发展，具体表现在：新注册的房地产开发企业迅速增加、房地产开发项目迅速增长、积压多年的烂尾楼盘盘活复工、二手房交易量较往年成倍增长、房产价格一路上扬、房地产中介代理机构应时增多且成交量增长。

但是在房地产市场的沸腾之中，也同时显现了诸多矛盾与纠纷。二手房交易中，中介公司和委托方、买受方的纠纷不断涌现，与交易配套的银行按揭业务在给银行带来商机的同时，也带来了更多的商业风险，使得银行采取更审慎的态度对待二手房按揭业务，未能完全形成二手房市场的良性互动。

针对房地产市场的上述现象，珠海市律师协会房地产专业委员会在全市范围内针对二手房交易市场进行调查，通过问卷、座谈、走访等方式，分别对二手房交易的参与者、管理者进行调查，深入了解我市二手房市场的现状，目的在于为构建具有我市特点的和谐的二手房交易市场提出有益的法律意见和建议。

经过调查结果的分析、研究，我们认为在我市二手房交易中，应当研究的重点为：中介公司与交易各方的不明确的法律关系为根源产生的中介公司与交易各方的突出矛盾、交易安全、应对策略及中介公司合法权利的法律保护途径。本文将围绕这些突出问题展开研究，以达抛砖引玉的目的。

根据我们的调查，参考北京、上海、广州等大中城市同类调研成果，珠海市的二手房交易，与其他城市一样，80-90%是通过物业中介公司进行交易的。但物业中介公司的交易方式因法律、法规和政策的缺失，导致交易模式的五花八门，加之物业中介公司的从业人员素质参差不齐，交易中的不规范行为时有发生，以致同一单二手房交易，因由不同的物业中介公司和由不同的从业人员操作，与交易各方发生的关系、结果大不相同，从而与交易各方产生一些较为突出的矛盾，严重影响了二手房交易市场的健康发展。

一、物业中介公司与买受人的突出矛盾，具体表现在：

1、中介收费标准不统一，收费种类繁多，是物业中介公司与买受人最为突出的矛盾。

在我们的调查中，根据珠海市消委会提供的数据，在二手房交易的投诉中，关于中介收费的投诉为数最多，略占整个二手房交易投诉的20%左右。具体表现在收费标准不统一，中介公司对收取的中介费用名称不统一，有的叫“中介费”，有的叫“佣金”，有的叫“咨询服务费”，有的叫“经纪费用”等等，名目繁多杂乱，更使得中介公司的正常收费扑朔迷离，加之各物业中介公司对一些延伸服务，也有部分公司收取费用，如在办理产权过户中收取所谓的“加急费”、“评估费”、“按揭费”、“律师费”等等，待买受人事后了解到以上一些费用并不存在或费用数额不真实，要求退费而产生矛盾。

通过调查分析，专业委员会认为，造成上述现象有其客观基础：第一，物业中介公司盲目追求高额利润，有法不依，是产生上述现象的主要原因；第二，现行法律、法规和政策的缺失，使得二手房交易市场缺乏约束、缺乏理性、缺乏诚信，放纵了市场中的各种欲望，从而引发了上述现象的产生和泛滥。迄今为止，我国关于物业中介公司的收费，仅有1995年7月7日由国家计委、建设部颁发的《关于房地产中介服务收费的通知》一部法规，该《通知》第六条明确规定“房地产经纪收费是房地产专业经纪人接受委托，进行居间代理收取的佣金。房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5-2.5%计收。”

国家计委、建设部的这一《通知》，明确如下问题：第一：物业中介公司与委托人之间的法律关系，是居间法律关系；第二，收取的居间费用称谓为佣金；第三，收费的标准是在0.5-2.5%之间。但存在如下问题，导致该《通知》在实际操作中难以贯彻执行。第一，该《通知》未概括完物业公司、委托人之间的法律关系。换句话说，专业委员会认为在物业中介公司与委托人之间并非仅有居间法律关系，而《通知》仅对居间法律关系的收费作出规定，其他法律关系的收费依据是否就处于无法可依的状态；第二，物业中介公司与委托人因居间法律关系而收取佣金，是单向委托人收取，或是同时向买受人也按同样标准收取佣金，《通知》对此未做明确规定，但双向收取佣金在实践中却屡见不鲜。《通知》对此不做明确规定，可否推定为《通知》的本意是否定双向收取佣金的价值取向？第三，收取佣金的标准是0.5-2.5%，其考量的标准是什么？且这一标准是在十多年以前，现在的经济发展与中介公司的居间行为的运作成本都与《通知》下达时不可同日而语。时至今日，执行该标准是否会让中介公司的正常经营活动难以为继？

鉴于此，专业委员会认为，规范二手房交易市场中的价格体系，应该充分考虑作为二手房交易市场的最重要主体——物业中介公司在不同法律关系之中的劳动价值，使其工作物有所值。目的应培养加入这一市场的其他主体如委托人、买受人、银行等等主体尊重物业中介公司的劳动并认同其价值。因此抓好如下工作，规范市场，减少、消除物业中介公司的乱收费现象则成为当务之急：

1）尽快加强和完善规范二手房交易市场的立法，从法律、法规上明确物业中介公司的市场准入条件、交易模式，规范合同和合理的收费标准，从源头上消除矛盾。

但因立法的时间较长，可以通过政府调控制定政策和针对已出台的法规制定执行细则，特别是像珠海这类有地方立法权的城市，应争取根据本地情况尽快立法，使得二手交易市场的运作处于有法可依的有序状态。

但专业委员会认为：立法的目的，在与使二手房市场的运作处于有序状态，而不是把所有市场主体的手脚束缚起来。因此不论是以政策调整，还是对已颁布法规制定实施细则，还是单独进行地方立法，都应满足市场调整的空间，使得各个参加主体的自身利益随行就市作局部调整。

2）加强对二手房交易市场的行政监控，如工商、建设、物价、房产登记中心、税务、消费者协会等各职能部门，应从各环节加强对二手房交易市场的动态和静态监控和管理。所谓静态监控和管理，主要指对二手房交易各环节和各交易主体的立章建制，包括对各交易主体的各类报告、报表的核实和审查；所谓动态监控和管理，主要指对二手房交易市场及各类主体的违规违法的现象进行查处。动、静结合，才能真正起到监控、管理和引导的作用。

当然，在调查中，专业委员会也注意到：关于政府各职能部门的行政监控，实际上已有部分法规、政策出台。目前亟待解决的是行政机关的职业使命感和进一步加强执法的力度问题。

3）尽快建立二手房交易市场的信用制度，建立、完善从业经纪人的信用资质管理体系和资质信用档案管理系统，进一步强化行业自律。有关这一部分工作，市经纪人协会已开始起步，特别是对执业经纪人的资格培训、认证等工作。但建立、完善信用资质管理体系和资质信用档案管理系统，是一个庞大的系统工程，这方面的任务还任重道远，亟待强化和突破。

在调查工作中，专业委员会认为信用体系的建立和完善，是加强对二手房交易市场及参与主体进行管理的重要环节，但目前搞好这一工作存在如下问题：由经纪人协会牵头搞信用体系的建立和完善，从体制、结构到经费来源，都难以使这工作迅速见成效。因为：第一，建立行业信用体系，事关交易秩序的健康有序发展，应该是政府的责任。第二，经纪人协会作为带有一定政府色彩的自负盈亏的协会，从经费、人员素质都难以承担如此庞大的系统工程；第三，经纪人协会与政府脱钩，意味着推动这项工作的政治效应和经济保证是断层，难免会出现以“推动、建立信用体系为借口，巧捏名目收费养活协会”的嫌疑，使得二手房交易市场各参与主体的积极性不高，甚至对立、不配合这项工作的开展。鉴于此，专业委员会认为，建立完善信用体系，应由政府亲自抓。

值得一提的是：作为二手房交易主体之一的物业中介公司，已经意识到建立信用体系的重要性。珠海市十几家物业中介机构自发组建珠海物业联盟，以实现房源、客源等资源互通，同时对经营违规的公司进行制裁、违规的从业人员在参加联盟的范围内不予录用来进行行业规范。需要注意的是：这种联盟方式还处自发式探索阶段，各联盟成员之间的关系仅靠对改善行业生存环境的直观认识维系，有关联盟成员之间的协议，对相互之间的关系、权利及义务的界定不清晰，未形成一致认同的规则。

专业委员会认为，部分物业中介公司通过改善行业行为规则、实现资源互通、建立简单的信用体系和模式的探索是值得肯定的。但相关各职能部门应及时加强引导、提升物业中介公司的认识，把这种尚处自发状况、认识不清晰的行为，上升为自觉的理性的认识，帮助他们建立规则明确、权利、义务清楚的合同关系，并借此机会建立、完善行业信用体系。

2、“跳单”、“飞单”、“吃差价”等交易恶习的客观存在，引发了物业中介公司与其他交易主体的大量的矛盾。

1）“跳单”，这一称谓并不是法律概念，而是行业俚语。主要指参加二手房交易的委托方、受托方在从物业中介公司处获得交易相对方的基本信息资料后，避开物业中介公司私下成交的行为。

“跳单”产生的客观基础，从表象上看，是委托方、买受方在接受物业中介公司的信息和一定的服务后，恶意规避向物业中介公司交纳佣金的行为。从这一点上说，“跳单”是利欲驱动的结果。但经过认真分析研究，专业委员会认为，“跳单”产生的客观基础，并非简单的利益驱动，真实的内在原因是作为拥有资源（房源）和资金的委托方、买受方，对物业中介公司的信息、网络、服务和品牌的不认同，甚至是蔑视。在他们的天平上，资源、资金是重量级，是交易双方追求的最终结果。而物业中介公司的信息、服务和促成交易所付出的劳动则是微乎其微。因此根本就不愿意支付物业中介公司的正常报酬。换句话说，在资源、资金构成的强权座标系中，物业中介公司仅是付出了劳动、促成了交易，但仍处于毫无保护状态的弱势地位。专业委员会认为，这也是物业中介公司在二手房交易中，时常利用信息优势、利用其制作的所谓格式合同，设定一定的不公平条款的内在原因之一。

“跳单”现象，行为实施人主观上有恶意，且实施的行为违背了诚实信用的民事基本原则，因此具有违法性；“跳单”行为实施人在与物业中介公司签订居间服务合同并接受了物业中介公司的信息、网络和服务后，利用这些私自与交易相对方成交，违背与物业中介公司签订的居间服务合同的约定，应当承担相应的违约责任，并应赔偿因此给物业中介公司造成的损失。

2）“飞单”，这一称谓同样属行业俚语。主要指在二手房交易中，物业中介公司的从业人员，在业务活动中，利用所从业的物业中介公司的信息、网络和服务，掌握了委托人、买受人的基本资料后，恶意规避物业中介公司，私自从事中介活动并收取佣金的行为。

“飞单”现象产生的客观基础，从表象上看，也类似于“跳单”现象，是利欲驱动的结果。但是，其所反映的确是二手房交易大市场中几类主要的交易主体的道德、基本行为准则等方面的巨大缺漏、对中介服务的必要需求和内心排斥的矛盾以及不完善的法律规定及市场管理给行为不自制者提供了大量的空间。所谓的“飞单”事件的完成，通常是在符合多项客观条件的基础上的：第一，中介服务人员从业素质低下，故意违反公司的基本管理制度，利用公司的营销资源进行私下成交，从严格的法律意义上讲属于侵占公司财产的行为，但大多数的从业人员并没有意识到其行为的严重性。第二，委托方和买受方一方面十分迫切的需要中介公司这个有效的平台为其买卖交易活动提供有效的中介服务以求迅速成交。另一方面，由于中国社会长期存在的对人的劳动价值的不尊重使这两类重要的交易主体在十分需要中介服务的同时排斥支付服务费用，竭尽全力少交甚至不交中介费。在房产没有成交之前，出卖方或买受方有着成交的强烈需求，其认为只要可以促成成交，就可以支付足额甚至高额的中介费，但一旦成交，其立即发生了巨大的心理变化，其不能正确地认识中介公司为促成成交而付出的大量的人力、物力、财力，认为中介公司没有付出任何成本，不愿意支付中介费。这时如果中介公司的经办业务员提出少交费用、私下成交、不开发票的方式，可谓“正中下怀、一拍即合”，既成功交易，又免去了大部分的中介费用。

但是“飞单”现象中的交易主体没有意识的问题是，其只享受到的是中介公司提供的信息服务，没有获得中介公司专业的资金监管服务、资金保障服务、产权瑕疵保障服务、安全交易服务等等二手房交易中较之中介信息服务更加重要和关键的服务，在交易出现纠纷后只能后悔莫及。

专业委员会认为，“飞单”现象的产生是全社会的问题，因此“飞单”现象的杜绝同样也是一个全民族的问题。其需要整个国民素质的整体提高、对他人劳动成果的有效尊重，靠一时的教育宣传是很难有好的效果的。但从眼前来说，中介公司不断提高自身服务水准和服务深度，完善自身管理，使交易主体自觉认识到缺离中介公司的完善跟踪与服务，就没有办法保障资金的安全和交易的成功，“飞单”行为其实是顾小利和失大局，使中介服务成为二手房交易不可或缺的内容，这时“飞单”现象自然会从根本上得到杜绝。

3）“吃差价”，很明确这一表述就是指中介公司利用其信息优势，向交易双方刻意隐瞒交易的真实价格，在交易过程中不仅获取交易佣金，而且赚取双方交易差价的行为。

专业委员会认为，透彻地分析现实中的二手房交易，媒体和社会给中介公司定义的“吃差价”行为是不能够一概而论的，应当细致地根据不同的交易情况来分析其具体行为的合法性及违法性。

A、在产权人与代理公司签订的委托合同中已经明确约定的代理费的比例的，代理公司应当如实地向委托人披露交易的真实情况，代理公司将高于委托价的部分自动收取作为佣金的行为应当定义为吃差价的行为，应当按照相关规定给予处罚并向合同对方当事人承担违约责任。

B、在产权人与代理公司签订的委托合同中约定代理费的比例同时以格式合同的形式约定高于代理费的部分作为佣金的，专业委员会认为这种情况下一般的委托人无法注意到后部分的格式条款，所以也不应支持代理公司将高于委托价的部分作为佣金直接收取。

C、在产权人与代理公司签订的委托合同中约定实收价格，包括评估、税费、代理费等一切费用均不负责的情况下，代理公司面临的是一种风险投资，在该种情况下，专业委员会认为，产权人以代理公司赚取差价为由诉讼要求退还的，不应得到支持。

专业委员会认为，中介公司非法吃差价的行为，是导致现今各二手房交易主体对中介公司普遍丧失信任力的一个最着中的原因。该现象的产生也是多方面的原因造成的，有表象的，也有深层次的。从表象上看，是中介公司利用其行业优势，在多数委托人及买受人不能准确地判断交易房产的市场真实价格、同时不动产的价格在同等时期也有可能存在较大成交价差异的情况下，中介公司不能严格遵守其行业准则，赚取交易差价，以图“一单暴富”或“做一单顶十单”。从深层次上讲，是整个交易市场和交易规则不完善导致的必然结果。如果我们的二手房交易市场和交易规则已经非常完善，所有的交易主体均能够自觉地按照交易规则操作，每单交易均能保证中介公司应得的代理费收入，吃差价还需面临吊销营业执照而禁止相关人员再行从事同类行业的严格规定和规定的严格执行的话，吃差价的现象是必然会得到有效控制的。因此，中介公司本身的自律和整个交易规则和交易管理的完善必须同时得到重视才是有效途径。

3、交易中，中介公司利用代收代付、挪用、侵占买受人的购房资金，是中介公司与买受人的又一突出矛盾。

1）中介公司的代收代付是否合法？

专业委员会认为，中介公司有无权利代收代付房款取决于委托方与其签订的《出售房屋委托代理合同》的约定是否包含了代收代付房款的明确的授权，该行为合法性的认定应该完全取决于委托人的授权，不能够一概而论。在中介公司获得了委托人的明确授权之后，其代收代付行为的法律后果就完全由委托人承担。

2）持有、挪用、侵占买受人的购房资金对买受人造成的危害分析。

在现实的二手房交易过程中，由于中介公司的诚信度尚未得到社会的普遍认可，因此不论是委托人还是买受人，更多地是选择由中介公司中介成交，但房款由双方直接交接或交由律师事务所监管、办理银行监管帐户或交公证处提存。这样的选择趋向的主要原因一方面是对中介信用的不认可，各交易主体不认为中介公司可以完全保证其资金的安全，担心中介公司出现携款消失的情形。另一方面，各交易主体担心由中介公司代收代付房款会给他们隐瞒交易的真实情况、赚取额外差价提供更有利的空间和条件。因此，在现实交易中，同意由中介公司代收代付全部房款的情况是比较少见的。在珠海市已经发生的案例中，中介公司以各种形式携款消失的情况也确有发生，如××房地产代理公司××姐妹二人携购房客户数十万元房款潜逃，现已追查归案，××物业代理公司经纪人携客户数百万元首期款潜逃给客户造成巨大的经济损失。这类案例的发生使得社会普遍对代理公司代收代付产生极大的不信任感。针对上述现象的发生，现国内已有如南京等部分城市政府明确规定中介公司不允许代收代付房款，以杜绝中介公司卷款或利用代收代付的便利吃差价的现象。

3）应对策略。

专业委员会认为，如果能够最大程度地杜绝上述负面现象，中介公司的代收代付是可以促进二手房交易的便利与快捷的，用政府行为武断地进行禁止是不科学的处理方法。那么解决的途径只能是加强品牌的中介公司的资金实力和信用体系，在发展中不断地将没有资金实力、操作原始、专业水平低劣、口碑糟糕的中介公司淘汰出市场，通过转型期的残酷的市场洗牌清除出劣质的中介公司，突出品牌中介公司在资金、专业、信息各方面的优势，同时通过品牌中介机构自身的不断自律与完善，最终通过事实来赢得交易双方对中介机构的信任使其自觉接受中介公司的代收代付从而使二手房交易更加正规、安全与快捷。

4、中介公司为了成就交易，承诺代办过户，但片面夸大中介方的作用，但实际上在办理过户的时间、保护产权转移的安全性等方面都不尽人意，引发买受方的强烈不满，造成矛盾。

在现实的二手房交易过程中，由于大多数的交易双方对于专业的房产交易的程序是基本不知情的，他们只是怀者朴素的愿望希望交易能够越快越安全越好，而中介公司往往会出现为了促成交易，随意地向交易双方不现实地承诺办理过户、按揭审批、银行放款等等程序的时间，而在合同签订、款项交纳后由不能够按照其承诺的期限为交易双方办理完毕上述事宜，使交易各方对本次交易的安全性顿时产生巨大的怀疑，导致中介公司与交易各方的纠纷瞬间爆发。专业委员会认为，在这个问题上，政府的引导、管理与处罚机制就应当显示出其作用。作为管理中介公司的政府相关部门，在发生了上述现象时应当当机立断对相关企业及主要责任人追究其责任并给予处罚，使中介公司即使面临巨大的利益诱惑也不敢越雷池一步，必须严格按照行业规范，如实向交易双方披露交易的真实时间和程序，杜绝纠纷的发生。

5、中介公司利用格式合同或格式条款，预设陷阱，损害买受人的权益，也是二手房交易中较为突出的矛盾。

二手房买卖交易过程中涉及中介方的合同一般由中介方事先制定，在该类合同中普遍存在的格式条款集中体现在：独家代理、除定额佣金外高于委托价的部分自动转化为佣金、超高违约责任的约定等问题上。针对各中介机构五花八门的中介服务合同涉及各种各样的格式条款可能存在的在不同程度上损害交易双方合法权益的问题，专业委员会认为，在理顺委托方、代理公司、买受方的法律关系的情况下，由专业的房地产法律工作者制作，由政府管理部门推广使用统一的二手房交易过程中的一系列的法律文书是有现实意义的。可以有效地明确当事人之间的法律关系，明确代理费用的收取方式、明确违约责任的承担方式，控制代理公司的违约违规行为，同时也能够促使委托方和购房者正确地认识代理公司的工作价值，避免纠纷的产生。此项工作在本次调查工作结束之后可以由各相关机构共同协助完成并进行进一步推广实施。

6、买受方在中介公司签署的“看楼承诺书”的效力和法律性质目前存在着很大的争议。

代理公司与看房者签订的看楼承诺书在私下交易的情况下通常会成为代理公司唯一的救命稻草。但是两级法院对于看楼承诺书的法律性质的认定各有不同。其究竟具不具备合同的构成要件？对买受方是否发生法律效力？专业委员会认为，作为代理公司来说，房源信息是其最大的财富，看房者与产权人私下交易无疑损害了代理公司的合法权益。在代理公司向买受人收取佣金有依据的情况下，看楼承诺书应当具有合同的效力，可以作为代理公司要求买受人支付费用的依据。专业委员会认为，由于房产是确定的，产权人是唯一的，销售价格及交易方式也是由同一产权人来决定的，因此买受人以其他代理公司的销售价格更优惠或其他理由作为抗辩不应得到支持。

二、中介公司与委托方的突出矛盾，具体表现在：

1、以背靠背的不透明的方式“吃差价”，损害了委托人的既得利益，损害了委托人作为房产所有人的物业收益权，是中介公司与委托人之间最突出的矛盾。

关于“吃差价”的法律性质本文在前述（一）部分已经做了部分论述。专业委员会认为，根据合同法的基本原则，中介公司必须向委托人披露交易的真实情况，如果中介公司利用其专业优势刻意隐瞒交易价格是严重的违规行为，必须受到处罚。但如果所谓的“差价”是委托人与中介公司就佣金的计算和支付所达成的双方均接受的方式，中介公司并没有也不需要向委托人隐瞒交易的真实情况的话，是不应一概地定义为“吃差价”的违规行为的。

2、中介公司采取的“双向收费”的方式，引发了中介公司与委托人之间的矛盾。

中介公司在与产权人签订了委托代理销售合同后，在法律关系上应当是产权人的代理人。那么其与买受方签订商品房认购合同时，应当披露其代理人的身份，这时中介公司向买受人收取佣金是基于何种合同关系？其收取佣金的行为是否直接或间接损害了产权人的权益？其与买受人签订的合同究竟应当定性为什么合同？专业委员会认为，在中介公司选择与产权人签订委托代理销售商品房合同后，就已经明确确定了其与产权人之间的代理合同关系。在法律上其为产权人的代理人，其在代理权限范围内实施的行为其法律后果由委托人即产权人承担。中介公司在实施该项代理事务时应当全面维护产权人的合法权益。在中介公司成功推广并找到买家后，其与买家签订的商品房认购合同是代理产权人签订的并直接对产权人产生法律效力，其收取定金的行为也直接对产权人发生法律效力。其与买受人之间就是一种简单的商品房买卖合同关系，不存在任何的委托合同关系。专业委员会认为，在这种情况下，代理公司向买受方收取佣金没有合同依据或其他法律依据，损害了产权人的合法权益。

中介公司与产权人、买受人分别形成何种合同关系方可合理合法地向双方收取佣金？专业委员会认为，只有在中介公司与产权人、买受人均形成的是居间合同关系时，代理公司才有权同时向产权人及买受人收取佣金。也就是说，在产权人托盘时，中介公司只是保留其房产信息并通过其网络进行推广但未与产权人形成委托代理销售关系，在找到合适的买受方时，再由中介公司通知产权人直接与买受方交易，中介公司为居间方，在双方成功交易时中介公司可向双方收取居间佣金。这种方式可成功地杜绝差价的问题。但这种方式对于尚在摸索中成长的中国市场来说存在很大的障碍，如何解决人的诚信及对他人劳动的充分尊重是这种交易方式面临的最大难题。

3、在卖方单方不卖的情况下，买受人以中介公司代收房款或定金为理由，要求中介公司承担退款及赔偿责任引发矛盾。

经过本次调查，交纳定金后不能由于一方单方解除合同导致交易不能最后完成产生的诉讼较多。在买方无理由单方不买的情况下，中介公司一般已经将定金转交给了产权人，通常该定金赔付均归产权人。那么在产权人单方解除合同的情况下，就存在着较多的问题：A、中介公司尚未将定金转交给产权人，这时中介公司面临着较大的风险，其必须在成交时已书面的或其他有证据证明的方式通知产权人成交的情况。其签订的买卖合同方对产权人发生法律效力。否则中介公司只能承担赔付的风险。B、中介公司已经将定金转交给产权人。在这种情况下，由于买受人并非直接与产权人达成交易，而是与中介公司签订买卖合同，定金也是交付给中介公司，其理所当然地认为单方不卖时应当由中介公司双倍返还定金。在现有的两级法院审理的该类案件中，多数判决中介公司承担赔偿责任。专业委员会认为，这种认定依据不足。虽然款项是由中介公司收取，但只要中介公司有产权人明确的授权，那么中介公司就只是产权人的代理人的身份，其不应当承担实体上的给付责任。这样无疑平添了中介公司的风险，压制了交易。从这个问题也可以看出，目前理顺委托人、中介公司、买受人之间的合同关系的性质，规范交易方式，对于解决目前存在的纠纷类型有最至关重要的作用。

4、涉及转让之房产的产权瑕疵保障义务由谁承担、如何承担？

在二手房转让过程中，即将转让的房产的产权保障是买受方最为重视的问题，也是整个二手房转让个案能否成功办理完毕的大前提。在实践操作中，涉及转让的二手房的产权瑕疵主要包括：被查封、被抵押、被非法侵占、被出租、其他产权争议。那么委托销售方即登记之产权人是转让房产产权瑕疵保障的第一主体，其在与中介公司及买受方签订《委托代理销售商品房合同》和《二手房转让合同》的时候其转让房产的瑕疵保障是合同的附随义务，是其必须承担的主要责任。而同时中介公司作为专业的物业代理机构，其有能力同时也有义务在接受委托方的销售委托时就清楚地查明所委托房产的产权是否清晰，是否存在各类型的产权瑕疵，以保证交易安全、保证买受人的资金安全。

5、委托方的委托资格的全面性和有效性由谁认定、如何认定？

在二手房交易实践中，委托方的委托资格的问题也成为了一个普遍容易产生争议同时又经常被各交易主体为自己逃避违约责任而成为一个似乎有力的借口。产生争议的主要存在以下几种情形：

A、产权人为二人以上共有，但与中介机构签订委托合同的为其中一方，另一方以中介公司未取得另一方同意为由拒绝履行合同发生纠纷。在这种情形下，专业委员会认为，产权为共有人的，中介公司代为销售应当取得全部共有人的委托授权，不能以共有人为夫妻、父母与子女、兄弟姐妹关系自然推定其具有代理权，在此种情形下对未授权的共有人的份额的代理销售行为应当认定为无权代理行为，所产生的违约责任只能由中介公司自行承担。

B、产权人为一人，其配偶以该房产为夫妻关系存续期间取得，为法定的夫妻共同财产为由要求认定产权人与中介公司签订的委托代理销售商品房合同为无效合同。专业委员会认为，根据房地产登记的公示公信的特点，受众是根据房地产登记的产权人来判断其是否具备处分该房产的权利的，不需要再去探询该房产是否存在潜在的、协议的或法定的共有人。因此，产权人为一人的，其配偶以房产为夫妻共同财产为由要求确认委托合同及买卖合同无效的应当不予支持。

C、产权人为一人，其配偶或其他近亲属代理其与中介公司签订了委托销售合同，但未提供书面的授权委托书，事后因为房价上涨或找到更高价格的买家欲刻意违约时以其没有得到委托为由要求确认委托合同无效，不需承担配合过户的义务。专业委员会认为，在这种情况下，中介公司在没有取得书面授权的情况下根据有瑕疵的代理人的授权与买受人签订销售合同，产权人不配合办理过户手续时中介公司不得不自己对买受人承担违约赔偿责任，但是自称其实没有获得委托的委托销售者也必须就自己的无权代理行为给中介公司造成的损失承担部分责任。

三、中介公司与按揭银行的突出矛盾。

中介公司与按揭银行的突出矛盾现在主要表现在买方采取按揭购房方式下银行的贷款服务的政策性、快捷性、服务水准等方面的问题以及中介机构为了促成交易提供虚假的贷款申请资料给银行造成潜在风险的问题。随着二手房交易价格的不断升温及交易量的不断放大，国有商业银行为了最大限度地防范风险，出台了一系列的限制贷款的多方面的规定，体现在贷款的大原则及审批的各项细节问题上，从不同程度上对中介公司促成交易造成了一定的影响。部分交易在中介公司中介成功后确因银行贷款问题最终泡汤加深了贷款银行与代理公司的矛盾。而同时二手房个人贷款业务在存在风险的同时亦为为各商业银行带来巨大利益且风险性相对最低的贷款项目之一，各商业银行亦希望各中介机构为其带来更多的优质的二手房贷款客户，在成功防范风险的同时又能够保证效益的增长，双方可谓既矛盾对立又不可分离。在这个问题上，专业委员会认为，各商业银行应当在有效防范风险的前提下，最大限度地加强自身经营方式的更新换代，推出更优质有效的贷款产品并积极与各中介机构加强合作，实现强强联合，在防范风险的同时又能够实现双方利益的最大化，同时又为二手房购房客户提供了安全有效便捷的贷款服务最终促进整个二手房交易市场的良性有序发展。

四、中介公司与政府各职能部门之间的突出矛盾。

1、中介公司与政府监管部门的突出矛盾为：监管主体不清晰、监管水平滞后、监管效果不明显。目前现有的对中介公司的监管包括：A、工商行政管理机关的监管。依照2004年8月28日国家工商行政管理总局公布的《经纪人管理办法》，各级工商行政管理机关主要从三个方面对包括房地产经纪人在内的各类经纪人进行监管：（1）经纪人的登记管理。包括依法对符合条件的房地产经纪人按照出资人责任承担性质等进行分类登记，依法保护合法经营，查处违法经营，对未经登记注册擅自开展经纪活动和超出经核准的经营范围从事经纪活动的依法予以行政处罚。（2）依照有关法律、法规、规章的规定，规范管理经纪行为，对经纪活动进行监督管理，依法保护合法经营，查处违法经营。如对上述违反登记管理的行为，对经纪人的欺诈行为、同业不正当竞争行为等法律、法规、规章所禁止的行为分别不同情况予以警告、罚款等行政处罚。（3）指导经纪人自律组织的工作。（4）国家赋予的其他职责。工商行政管理机关监管职能的行使，通过该规章赋予的检查经纪人文件、帐册、报表及其他有关资料的监督手段实现，规章同时要求工商行政管理机关建立经纪执业人员的备案登记制度以及经纪人及经纪执业人员的信用档案记录并公示。但监管存在的问题有：从2004年开始，珠海市消费者委员会受理对房地产中介机构的投诉案件200余件。投诉类型包括：房地产经纪企业或从业人员欺诈，房地产经纪企业或从业人员骗取客户房款，房地产经纪企业对所代理的房屋进行虚假广告宣传，房地产经纪企业或从业人员隐瞒真实交易价格，暗吃差价，对委托人隐瞒与委托人有关的重要事项，利用虚假信息，诱人签订合同，骗取中介费。现实的情况是，工商行政管理机关受理上述投诉后受到法律专业水平及多重因素的限制对该类案件的处理呈现程式化的现象，各中介公司对工商部门的处理结果不能心服口服，多数存在较大的怨言。有必要在短期内有较大的改善。B、建设管理机关的监管。据不完全调查，2001年建设行政管理机关和工商行政管理机关对房地产经纪人的管理职责进行了改革，房地产经纪人的行业主管部门虽还是建设行政管理机关，但对房地产经纪人的机构管理职能由工商行政管理部门行使。2004年8月28日《经纪人管理办法》颁布实施后，工商行政管理部门对房地产经纪人的监管职能更加明确化。目前，建设行政管理机关对房地产经纪人的管理职能主要体现在对房地产经纪执业人员的管理，包括建设部和人事部共同组织实施的房地产执业资格考试，房地产经纪人员职业资格证书注册、变更、注销等经纪人员资格准入的管理。根据2001年12月18日人事部、建设部联合发布的《房地产经纪人职业资格制度暂行规定》第三条，凡从事房地产经纪活动的人员，必须取得房地产经纪人员相应职业资格证书并经注册生效。未取得职业资格证书的人员一律不得从事房地产经纪活动。该暂行规定从制度层面为房地产经纪人员设定了较高和较为严格的准入门槛。但遗憾的是在现实执行中，该制度执行力度欠缺，一些房地产经纪人员没有取得相应资质，但却并未受到相应惩处。执行疲软，一方面使房地产中介从业人员的整体素质受到影响，另一方面也是经纪人诚信缺失的原因之一。

2、中介机构现通过行业协会或自发联盟的形式进行自我监管，从另一方面显示了政府监管的不到位。目前，房地产经纪从业人员的整体素质不高，房地产经纪机构经营行为不规范、市场较为混乱、包括消费者在内诚信缺失的情况比较突出。针对此种情况，以行业协会为龙头，建立和完善经纪人信用资质管理体系，显得尤其重要和紧迫。目前珠海市经纪人协会拥有会员600多个，该会认为房地产经纪人的资质信用档案管理系统是经纪人信用管理的一部分，信用档案管理系统目前正在紧锣密鼓地建设中，计划从包括经纪人和执业经纪人信用档案的建立、经纪人采用调查、采集及业务记录备案，经纪人信用资质评估以及信用信息的发布、执业经纪人的资格培训、认证以及证书的核发与管理、执业经纪人的执业记录和基本情况明示、经纪合同的监督、经纪人信用资历证书、铭牌的颁授以及信用资质年审等等方面着手进行经纪人信息信用档案的综合建立。但该项工程是一项浩大的系统工程，需要建设、工商行政管理部门的大力支持和配合，目前珠海市经纪人协会正在逐步开展该项工作，但离真正建立完善、系统、权威、公开的经纪人信用披露及公示制度还有较长的一段距离。

专业委员会认为，首先，行政监管部门的执法力度尚需进一步加强。扭转目前二手房交易市场较为混乱的局面，政府职能部门不能缺位。行政监督管理部门需加强完善对经纪机构执业条件和从业人员资质的管理，严格执行经纪人及从业人员的准入门槛，并从行政管理角度加强对经纪人违规操作的行政处罚，不要使法规、规章的规定流于空文。第二、通过地方立法，将对房地产经纪人的监督管理落实到位。从立法层面，目前关于房地产经纪人行政监督管理的法律渊源，只有国务院部委的部门规章，而且相关规定过于原则，不利于执行。二手房交易秩序与公民生活息息相关，珠海市物业管理条例目前正在紧锣密鼓地制定当中，但关于房地产经纪机构的相关地方性条例，仍未有破茧之举。希望相关部门能引起重视和注意，在充分调查、论证的基础上，组织专家进行珠海市经纪人管理方面的地方立法，将对房地产经纪人的监督管理落实到位。第三、进一步发挥行业自律协会的作用。进一步加强行业自律协会的功能并通过地方立法赋予行业自律协会对违规机构及从业人员的处罚，并向社会公示。以解决二手房交易市场经纪人普遍诚信度不高的问题。

结束语

珠海市律师协会房地产专业委员会通过调查对珠海市目前二手房交易市场各主体存在的法律问题及期待解决的事宜及解决方案做如上的报告与分析，在调查研究的过程中由于所掌握的信息和资料有限，可能无法做到透彻、完善、全面地反映现阶段二手房交易中的法律问题，我们希望相关各届人士提出宝贵意见，以期修改与完善。

珠海市律师协会房地产专业委员会

撰稿人：徐凌（广东德赛律师事务所）

二OO七年十一月
本次的调查工作得到了珠海市律师协会房地产专业委员会全体律师的大力支持，特别是以下各位律师进行了长达数月的辛勤的调查及汇总工作给调查报告的撰写提供了大量的素材，在此一并表示诚挚的感谢，他们分别是：

罗金凤（广东精诚粤衡律师事务所）

冯伶俐（广东非凡律师事务所）

林叔权（广东大公威德律师事务所）

詹秦（广东莱特律师事务所）

李力华（广东晨光律师事务所）

徐燕波（广东亚太律师事务所）

张涛（广东铭建律师事务所）