珠海物管条例遭遇尴尬

       珠海物管条例遭遇尴尬 ，

       建议珠海人大释法！

                     林叔权

林叔权律师观点：

     《广东省物业管理条例》与《珠海市物业管理条例》均具较强的可操作性，在具体规定上相互补充，无疑将使物业管理更加规范；但是，仔细研读与比较，两条例在一些事项的规定上的还是存在差异的，而有些差异还蛮大，将使得珠海在两条例的适用上出现一定程度的尴尬。

      我认为，珠海市人大应“释法”或者交由珠海市法制局作出如何适用珠海条例的说明。

（正文）

      新的《广东省物业管理条例》将于2009年3月1日实施，而新修订的《珠海市物业管理条例》已经于2008年4月1日率先实施。对比两个物管条例，虽然条例的体例、条款内容、顺序不同，但由于两个条例均是在《物权法》颁布实施、国务院《物业管理条例》因应《物权法》的颁布实施而作出修订的背景下重新修订的条例，均具有较强的可操作性，在具体规定上又相互补充，将使物业管理更加规范。

       而由于《珠海市物业管理条例》先于《广东省物业管理条例》颁布实施，因而可以看出《珠海市物业管理条例》对《广东省物业管理条例》有许多方面的贡献，或者说《广东省物业管理条例》肯定并借鉴了《珠海市物业管理条例》很多规定，如两条例都规定了基层政府（街道办事处、乡镇人民政府）对物业管理的属地管辖原则（珠海条例第五条、广东省条例第五条）。但是，仔细研读与比较，两条例在一些规定上的差异还是存在的，而有些规定差异还蛮大。而这些规定上的差异性，将使得珠海在物管条例的适用上出现一定程度的尴尬。

下面列举八个方面的规定，作粗浅的点评：

一、 关于物业管理责任主体：

规定：

      《广东省物业管理条例》第五条规定，街道办事处、乡镇人民政府会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，协调处理物业管理中的纠纷。居民委员会、村民委员会予以协助和配合。

     《珠海市物业管理条例》第五条的规定，街道办事处、镇人民政府以及居民委员会协助物业管理行政主管部门做物业管理活动的监督、管理工作，协调物业管理与社区建设的关系，好调解业主、业主委员会与物业服务企业相互之间的物业管理纠纷。

点评：

       区别在于，在物业管理的责任主体上，《珠海市物业管理条例》将街道办事处、镇人民政府以及居民委员会确定为物业管理“协助责任”主体，协助物业管理行政主管部门，即物业管理行政主管部门是物业管理领域的“主角”，而街道办事处、镇人民政府是“配角”；而《广东省物业管理条例》将街道办事处、乡镇人民政府会及物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门（即物业管理行政主管部门）均确定为物业管理的责任主体，即在物业管理领域，街道办事处、乡镇人民政府及物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门都是“主角”。

      这一区别所可能产生的问题是，依据《珠海市物业管理条例》，作为基层政府的街道办事处、镇人民政府，在面对业主、业主委员会与物业服务企业相互之间的物业管理纠纷时，如果要推诿，是有法律依据的，他们可以将责任推给房地产行政主管部门（即物业管理行政主管部门）；而依据《广东省物业管理条例》，如果街道办事处、镇人民政府推诿，则可能就是行政不作为，因为《广东省物业管理条例》规定了他们与房地产行政主管部门（即物业管理行政主管部门）同为物业管理的责任主体。

二、关于业主的界定：

规定：

     《广东省物业管理条例》第十条规定，房屋的所有权人为业主。尚未登记取得所有权，但基于买卖、赠与、拆迁补偿等旨在转移所有权的法律行为已经合法占有该房屋的人，在物业管理活动中享有法律法规规定的业主的权利，并承担相应的义务。

      《珠海市物业管理条例》第二十二条规定，投票权的确认以房地产权证登记的权属人以及建筑面积为准；尚未办理房地产权证的，以房地产登记部门备案的房屋买卖合同登记的购买人以及建筑面积为准。建设单位有未出售物业的，以业主身份参加业主大会。其所拥有的物业建筑面积为物业管理区域内可出售的房屋总建筑面积扣除已出售的房屋建筑面积后的剩余面积。

点评：

        在业主的界定上，两个条例的区别较大。

      《珠海市物业管理条例》通过在投票权的规定中确定业主的界限，实际上将业主限定于如下二类：房地产权证登记的权属人及房地产登记部门备案的房屋买卖合同登记的购买人。然而，在现实中，人们在一个物业管理区域中取得物权的情形并非仅有买卖这种途径，通过赠与、继承、公用征收、法院判决（裁定）等其他法律行为而实际对某物业拥有物权的情形也司空见惯。

       而《广东省物业管理条例》对业主的定义则宽泛得多：房屋的所有权人以及尚未登记取得所有权但基于买卖、赠与、拆迁补偿等旨在转移所有权的法律行为已经合法占有该房屋的人。

     《广东省物业管理条例》对业主作相对宽泛的界定，不是仅限定于房地产权证登记的权属人及房地产登记部门备案的房屋买卖合同登记的购买人，而扩大至那些通过赠与、拆迁补偿、法院判决或者裁定等途径取得物业的人（“准业主”）。这样的界定不仅保障了通过买卖而取得物业的权属人和购买人在物业管理上的法律权利，也保障了那些通过赠与、拆迁补偿、法院判决或者裁定等途径取得物业的人在物业管理中应享有的法律权利。

三、关于业主投票权：

规定：

      《广东省物业管理条例》第二十二条规定，业主大会决定筹集和使用专项维修资金、改建或者重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定其他有关共有和共同管理权利重大事项的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。面积和业主人数按照下列方式确定：（一）专有部分面积，按照建筑面积计算；建筑物总面积，按专有部分面积之和计算。（二）建设单位已经出售的专有部分的业主人数，一户按一人计算；建设单位未出售的专有部分按一人计算；总人数，按照两者之和计算。

     《珠海市物业管理条例》第二十二条规定，业主在业主大会会议上的投票权分为两类：第一类根据拥有已竣工房屋的建筑面积计算，每一平方米为一投票权，不足一平方米的，按照四舍五入计算；第二类根据业主人数计算，一个独立的产权单位拥有一个业主投票权。业主在业主大会以外的其他事项上的投票权依此方法计算。建设单位有未出售物业的，以业主身份参加业主大会。其所拥有的物业建筑面积为物业管理区域内可出售的房屋总建筑面积扣除已出售的房屋建筑面积后的剩余面积。

点评：

       从上述规定中可以看出，《广东省物业管理条例》以户为单位设定业主投票权，而《珠海市物业管理条例》以建筑面积设定业主投票权。假定一个物业管理区域的物业已经全部售出，则《珠海市物业管理条例》的规定似呼公平些。但是，如果一个物业管理区域的物业尚未售罄，则《珠海市物业管理条例》的规定会造成开发商一家独大，大大削弱小业主的在物业管理上的话事权。因为，依据《广东省物业管理条例》的规定，无论建设单位未出售的物业有多少，只能按一户享有投票权，而按《珠海市物业管理条例》的规定，如果未出售的物业比例较大，则会出现开发商拥有较大比例甚至绝对多数比例的投票权，从而完全掌控小区的物业管理权。

四、关于物业服务用房：

规定：

      《广东省物业管理条例》第三十八条规定，建设单位应当按照不少于物业管理区域总建筑面积千分之二的比例，在物业管理区域内配置物业服务用房，最低不少于五十平方米，最高不超过三百平方米；其中，业主委员会办公用房最低不少于十平方米，最高不超过六十平方米。分期开发建设的物业，建设单位应当在先期开发的区域按照不少于先期开发房屋建筑面积千分之二的比例配置物业服务用房。

      《珠海市物业管理条例》第四十三条规定，物业管理用房应当满足物业管理需要，最低配置标准为：（一）物业管理区域房屋总建筑面积五万平方米以下（含五万平方米）的，不低于物业管理区域房屋总建筑面积的千分之三，且建筑面积不得少于一百平方米；（二）物业管理区域房屋总建筑面积五万平方米以上十万平方米以下（含十万平方米）的，不低于物业管理区域房屋总建筑面积的千分之二点五，且建筑面积不得少于一百五十平方米；（三）物业管理区域房屋总建筑面积十万平方米以上二十万平方米以下（含二十万平方米）的，不低于物业管理区域房屋总建筑面积的千分之二，且建筑面积不得少于二百五十平方米；（四）物业管理区域房屋总建筑面积二十万平方米以上四十万平方米以下（含四十万平方米）的，不低于物业管理区域房屋总建筑面积的千分之一点五，且建筑面积不得少于四百平方米；（五）物业管理区域房屋总建筑面积四十万平方米以上的，不低于物业管理区域总建筑面积的千分之一，且建筑面积不得少于六百平方米。分期建设的物业，建设单位应当在首期建设的物业管理区域内依照前款规定配置物业管理用房，或者在每期建设的物业管理区域内依照前款规定按照本期房屋建筑面积与物业管理区域房屋总建筑面积的比例配置物业管理用房。

点评：

        比较而言，在物业服务用房的配置标准上，《广东省物业管理条例》与《珠海市物业管理条例》的区别在于：

        《广东省物业管理条例》规定的物业服务用房的面积配置比例是“一刀切”，即“不少于物业管理区域总建筑面积千分之二”。在面积上规定最小为五十平方米，最大为三百平方米，即小区总建筑面再小，开发商也必须保证五十平方米的物业服务用房；小区总建筑面积再大，开发商也只需提供三百平方米的物业服务用房。

        《珠海市物业管理条例》规定的物业服务用房的面积配置比例有“最高”和“最低”，最高比例为“不低于物业管理区域总建筑面积的千分之一”，最低比例为“不低于物业管理区域房屋总建筑面积的千分之三”。在面积上规定最小一百平方米，最大六百平方米，“最小”与“最大”都比《广东省物业管理条例》的规定放大一倍。

        物业服务用房的配置面积的“最小”与“最大”的差别，将使开发商产生疑虑：是按《广东省物业管理条例》的规定报建还是按《珠海市物业管理条例》的规定报建？也将使政府规划部门无所适从：按《广东省物业管理条例》的规定审批还是按《珠海市物业管理条例》的规定审批？

   五、关于业主委员会制度：

规定：

      《广东省物业管理条例》第十五条规定，业主大会筹备组履行的职责之一是确定业主委员会委员候选人产生办法及名单。

       第二十六条规定，业主委员会委员候选人由业主联名推荐、业主自荐等方式产生。业主委员会是否实行差额选举以及实行差额选举的差额比例由业主大会议事规则约定。业主委员会实行差额选举的，未当选业主委员会委员且得票数达到法定票数的候选人，可以按照得票顺序当选业主委员会候补委员。候补委员人数由业主大会议事规则约定。候补委员可以列席业主委员会会议，不具有表决权。

       第三十二条规定， 业主委员会委员职务终止，有候补委员的，由候补委员依次递补。第三十三条规定， 业主委员会委员缺员，由候补委员递补后仍不足五人，或者后期物业的业主入住后需增补业主委员会委员的，业主委员会应当组织召开业主大会会议补选业主委员会委员。

     《珠海市物业管理条例》 第二十六条规定，业主委员会委员候选人采用业主自荐，或者以幢、单元、楼层为单位进行推荐以及居民委员会推荐相结合的方式产生；业主委员会委员选举实行差额选举方式。业主委员会委员候选人与业主委员会委员人数的差额比例为百分之二十至百分之三十。居民委员会应当对自荐及被推荐人进行资格审查，确定业主委员会委员候选人名单。

 点评：

      《广东省物业管理条例》与《珠海市物业管理条例》关于业主委员会制度的规定条款都较多，从业主委员会职权、权力行使到任期、人数的确定、委员候选人的产生、选举方式、委员资格终止、公告、备案等都有详尽的规定。但是，在委员候选人的产生、选举方式上，《广东省物业管理条例》与《珠海市物业管理条例》规定上的差异很大，主要体现在上述各条款的规定上。
        在候选人的产生上，《广东省物业管理条例》规定业主委员会委员候选人由业主联名推荐、业主自荐等方式产生，由业主大会筹备组确定业主委员会委员候选人产生办法及名单。而《珠海市物业管理条例》规定，业主委员会委员候选人采用业主自荐、业主联合推荐及居民委员会推荐相结合的方式产生，由居民委员会负责对自荐及被推荐人进行资格审查以确定业主委员会委员候选人名单。从候选人的产生方式上，我们会发现，《广东省物业管理条例》倾向于纯粹的业主自治，而《珠海市物业管理条例》则赋予了作为居民自治组织的居民委员会对基于物权的业主自治进行合法干预的权力。

       在选举方式上，《广东省物业管理条例》规定是否实行差额选举以及实行差额选举的差额比例由业主大会议事规则约定，并且规定了业委会候补委员制度，保证了在业委会换届前业委会的工作可以照常运作，不至于因人数不足全体委员半数而致无法召开业委会会议。而《珠海市物业管理条例》规定实行差额选举方式，且限定差额比例为百分之二十至百分之三十。《珠海市物业管理条例》没有候补委员制度，当业委会人数不足全体委员半数时，必须等到业委会换届才能重新选举业委会，导致经常出现因委员人数不足全体半数而无法召开业委会会议、业委会工作无法正常开展运作的状态。

六、关于物业服务费用：

规定：

      《广东省物业管理条例》第四十四条规定，物业服务合同应当对物业管理范围、物业管理服务事项、服务标准、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业服务用房的使用、共用部位和共用设施设备的管理使用、合同期限、物业服务企业的退出、资料的移交、违约责任等内容进行约定。

       第四十九条规定，物业服务收费实行酬金制的，物业服务企业应当向业主大会或者全体业主公布物业服务资金年度预决算，并每年不少于一次公布物业服务资金的收支情况。业主委员会可以聘请专业机构对物业服务资金的收支情况进行审计。

      《珠海市物业管理条例》第五十六条规定，物业管理服务收费实行政府指导价和市场调节价。政府指导价由价格行政主管部门会同物业管理行政主管部门制定，根据物价指数进行适时调整，每年向社会公布。政府指导价范围之外的物业管理服务收费，可以实行市场调节价。

       第六十一条规定，业主应当按照物业管理服务合同约定按时交纳物业管理服务费用及其他费用。未按时交纳的，物业服务企业有权催缴，要求限期交纳；物业服务企业可以按照物业管理服务合同的约定加收滞纳金。业主委员会应当协助物业服务企业进行催缴。业主违反物业管理服务合同约定，逾期不交纳物业管理服务费用的，物业服务企业可以向人民法院起诉。

       第六十六条 规定，业主、业主委员会、物业服务企业应当遵守法律、法规以及管理规约，履行物业管理服务合同。业主、业主委员会、物业服务企业应当依照物业管理合同约定依法追究违约方的违约责任。业主不得采用拒交物业管理服务费用及其他费用等方式拒不履行合同；物业服务企业不得采用降低物业服务质量或者中断物业服务等方式拒不履行合同。

点评：

     《广东省物业管理条例》与《珠海市物业管理条例》都用了较大的篇幅规定物业服务收费，特别是《珠海市物业管理条例》用的条款最多，规定得最细。两者的区别在于，《广东省物业管理条例》体现了立法者对业主自治的尊重，在规定上处处显示对当事人意思自治的尊重，如规定服务事项、服务标准、服务费用由物业服务合同对进行约定。而《珠海市物业管理条例》则更多的体现立法者希望政府的强势介入，如规定物业管理服务收费实行政府指导价和市场调节价。《珠海市物业管理条例》甚至规定了欠费催缴、加收滞纳金、业主不得拒缴、业主欠缴时物业服务企业拥有诉权、业委会协助催缴等等原本属于当事人意思自治的内容，难免使人觉得立法者的天平明显地向物业服务企业倾斜。

七、关于业主对车位、车库“首先满足权”的保障：

规定：

     《广东省物业管理条例》第五十四条规定，物业管理区域内，规划用于停放汽车的车位、车库，应当首先满足本区域业主的需要。物业管理区域内规划用于停放汽车的车位、车库，建设单位应当首先出租给本区域业主、物业使用人。在满足本区域业主、物业使用人需要后，建设单位将车位、车库出租给本区域业主、物业使用人以外的其他人的，其租赁合同期限不得超过六个月。建设单位依法取得车位、车库权属登记后方能出售车位、车库。建设单位应当在出售车位、车库一个月前，以书面形式告知本区域全体业主，并在物业管理区域的显著位置公示拟出售车位、车库的产权证明文件和出售价格。拟出售车位、车库数量少于本区域房屋套数时，每户业主只能购买一个车位、车库。

       《珠海市物业管理条例》第七十条规定，物业管理区域内的车位、车库，应当首先满足本物业管理区域内业主和非业主使用人的需要。

点评：

        随着城市化的快速发展及居民收入的快速提高，城市私家车拥有量大幅增长，使得住宅小区车位、车库日益成为稀缺资源，需求与供给的矛盾日趋突出。现实生活中小区业主因为车位、车库的归属及使用问题引发的纠纷也愈来愈多。为了解决这个问题，自2007年10月1日起开始施行的《物权法》第七十四条第一款对车位、车库的归属及使用作出了原则规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。《物权法》的规定首次从法律上确立了业主对小区车位、车库的“首先满足权”。但是，如何保障“首先满足权”的实现，《物权法》没有规定，留待《物权法》的配套法规、实施细则去解决。《广东省物业管理条例》第五十四条的规定，除再次强调《物权法》已经规定的“首先满足权”外，规定了“首先出租”的原则、对外人出租的条件并限定租期、出售的条件及公示要求、一户买一位的数量限制。通过这些规定第一次就如何保障业主对小区车位、车库的“首先满足权”的实现作出了立法尝试，是一种非常值得肯定的立法上的创新。而同样在这方面，《珠海市物业管理条例》第七十条虽有规定，但是基本上只是在重述《物权法》的原则规定，没有涉及车位、车库“首先满足权”如何保障的层面。

八、关于“住改商”的规定：

规定：

     《广东省物业管理条例》第五十五条规定，物业管理区域内禁止违反法律法规以及管理规约，改变房屋用途，将住宅改变为经营性用房。

     《珠海市物业管理条例》第七十六条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

点评：

       在“住改商”上，《物权法》、《广东省物业管理条例》、《珠海市物业管理条例》均有规定，都没有一刀切禁止。《物权法》的规定在第七十七条，内容为“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。《珠海市物业管理条例》的规定与《物权法》规定完全一致。《广东省物业管理条例》的规定用的字眼虽是“禁止”二字，实质上并没有一概禁止，而是禁止违反法律法规和管理规约的“住改商”，意即如果没有违反法律法规及管理规约，则允许“住改商”。

       由此，在遵守法律、法规以及管理规约并经有利害关系的业主同意的前提下，允许“住改商”，已经成为立法者的共识。这样的共识和有条件的允许“住改商”，符合我国实际和国情。在目前的经济形势下，大量人员失业，还有大量的大学毕业生找不到工作，有条件的允许“住改商”对解决就业、刺激经济增长有推动作用。但是，“住改商”虽不禁止，可门槛并不低：首先，其它法律、法规对商业经营的场所有限制的，要遵从其限制，如经营网吧等。其次，管理规约的规定，管理规约由业主大会制定，业主大会可以在管理规约中规定禁止住改商。再次，征求有利害关系的业主同意，这一点最难。因为法律法规并没有界定“有利害关系的业主”的范围与界限，理论上说，一个小区内的业主均是“有利害关系的业主”。还有，“有利害关系的业主”可以向想“住改商”的业主要求补偿，不补偿不同意出具确认函。最后的门槛是工商行政管理部门，有了法律法规的明确规定，他们在核发证照时会从严把关，谨慎审查，以免因放松审核尺度或者疏于审查而导致“有利害关系的业主”提起行政诉讼。