以“上班时间网聊”为由辞退，是否属于违法解除？

网友问题：

   公司以“员工上班时间存在网络聊天的行为”为由将员工辞退，是否属于违法解除？

广东大公威德律师事务所律师林叔权回复：

   在界定用人单位的做法是否属于“违法解除”之前，我们应先看看用人单位在哪些情形下可以“合法解除”劳动者的劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，在14种情形下，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这些情形包括“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”等。而且，《劳动合同法实施条例》第十九条还为“合法解除”设定了条件，即用人单位必须“依照劳动合同法规定的条件、程序”。

   本问题的情形，用人单位显然是依据上述规定辞退员工的。问题是，“员工上班时间存在网络聊天的行为”是否就属于“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”的情形？答案是：未必！

    首先，规章制度中必须明文规定禁止员工上班时“网聊”。而这种规定还必须是明确、没有歧义的：应区分正常工作、业务联络与“网聊”的区别，还应规定何种情形的“网聊”构成“严重违反”规章制度，如持续时间、是否因“网聊”影响正常工作、是否因“网聊”泄露了商业秘密、是否在被警告之后仍屡次重犯等等。而最为重要的是，规章制度必须规定“严重违反”规章制度的“网聊”行为属于用人单位可以依据《劳动合同法》规定解除劳动合同的情形。

    其次，依据《劳动合同法》规定，上述规章制度必须依照“民主程序”制定（经工会或者职代会），还必须向员工作了有效的“公示”。

    最后，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

    综上，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》虽赋予了用人单位“合法解除”劳动者劳动合同的权利，且在“合法解除”的情形下，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金或者赔偿金。但是，用人单位也难以随意以劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”为由解除劳动合同，因为，用人单位的主张除必须符合上述规定外，还存在着举证困难的问题。如本问题的情形，用人单位要证明劳动者存在“网聊”行为且其程度已达“严重违反”规章制度，就十分困难。