“商品房买卖合同纠纷” 上诉状

    案情简介：2004年，向某与陈某签订一联建房屋合同（实为房屋买卖合同），后向某意欲退房，陈某在2005年4月另行出售给贾某，陈某为避免纠纷，找向某出据书面意见，即委托陈某另行出售，售后由陈某按原款金额退还向某，但陈某一直未交待房屋已售的事实。后房价上涨，向某诉至法院，要求陈某交房，而陈某以向某未按约定交清房价款及有向某的委托为由，主张合同解除。法院经审理，判决向某、贾某合同均无效，由陈某承担返还房价款及惩罚性赔偿的责任。

民事上诉状

   上诉人（一审被告）：陈某

   被上诉人（一审原告）：向某

   被上诉人（一审第三人）：贾某

   上诉人与被上诉人“商品房买卖合同纠纷”一案，不服通江县人民法院（2007）通江民初字第315号民事判决书，现依法提起上诉，事实及理由如下：

一审法院就案件事实认定错误、适用法律错误，依法应当予以改判

    一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人不应当承担惩罚赔偿金责任。

    适用解释第九条惩罚性赔偿金要具备以下条件：1、按解释第一条，商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。按城市房地产管理法第二十九条，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。因此，出卖人应为房地产开发企业，而不能是自然人个人； 2、合同无效或者被撤销、解除；3、导致合同无效或者被撤销、解除属于出卖人过错，买受人无过错。出卖人过错形式表现为主观上的故意；4、主张权利（惩罚性赔偿金）的主体为买受人。

    而本案中，第一、与被上诉人签订合同的是陈某或其他自然人个人，出卖人不是房地产开发企业或房地产开发企业的受委托人。第二、也正如一审法院所认定的，陈某借用通江县**公司之名，个人投资以联建名义修建**大厦，并与被上诉人签订了联建合同。虽然此种形式的合法性有待考证，至少，**大厦的建设施工证照均记载属于联建房，这已经表明该房屋在交易过程中不可能再取得商品房预售或销售许可证。同时，当事人之间签订的是联建合同，约定的房屋单价远远低于当时的市场价，被上诉人具备完全民事行为能力，因此，要说上诉人主观上存在故意隐瞒，是与事实不合的，更何况也没有证据来证明这一观点。但从另一后面反而证明被上诉人作为买受人明知或应知而为之，与上诉人进行房屋买卖，其主观上存在过错，那么，判决就应当适用双方过错原则来分担责任。第三、按解释第九条，该条款至少明确了两点，1、主张权利（惩罚性赔偿金）的主体为买受人；2、买受人可以主张，也可不主张。拿到具体案件中，买卖人并没有这一主张，而上诉人也从未有过按房屋现行价双倍支付的言论。那么，法院又为何要替代被上诉人主张呢？3、按合同法 第五十八条、第五十九条， 合同无效或者被撤销后的处理方式只有三种，即返还财产或折价补偿、赔偿损失、收缴国有。要注意的是，这里的赔偿损失属于补偿性质，是对实际造成的直接损失的赔偿，而非惩罚性赔偿。

二、上诉人不应当承担鉴定费。

  1、该鉴定书缺乏客观性，不具备证据效力，不能作为认定案件事实的证据。该鉴定采取的是萃取方式用以判断上诉人与被上诉人贾某签订的合同的形成时间。萃取是利用系统中组分在溶剂中有不同的溶解度来分离混合物的单元操作，利用的是相似相溶原理。该次鉴定检材仅有两份合同，使用的比对样本是鉴定机构样本库2005年4月样本。但是，鉴定机构没有说明所使用比对样本的具体形成时间，“2005年4月样本”就带有很大的随意性不能得出：陈某、贾某各自提供的《联建合同》均不是2005年4月29日同期书写形成，其形成时间明显晚于2005年4月29日的鉴定结论。

  2、该鉴定书缺乏关联性，不能作为认定案件事实的证据。就本案而言，上诉人与被上诉人贾某之间是否存在合同关系，不是解决案件争执焦点的关键，关键是如何认定上诉人与被上诉人向某之间《联建合同》的效力问题。

  事实上，鉴定结论也没有成为解决本案的证据进行使用，判决书中也仅仅是说明了这样一个情况。也就是说该鉴定结论在本案中没有起到任何作用，那么，因此开支的鉴定费属于被上诉人应当承担的额外费用，而不应当纳入诉讼成本让上诉人来承担。

  综上所述，敬请二审法院依法改判。

  此  呈

巴中市中级人民法院

                                                           上诉人：陈某

相关法律链接

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第一条  本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第九条  出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

民法通则

第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第一百三十四条 承担民事责任的方式主要有：

（四）返还财产；
（七）赔偿损失；
合同法

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条  无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

 第五十九条  当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
民事诉讼法

第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第二十九条　审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

第六十四条　审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

第六十五条　审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。

第六十六条　审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

第七十一条　人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。