育种方法发明专利保护范围

育种方法发明专利保护范围

——以侵害Bt+CpTI双价杀虫基因发明专利权案为例

武合讲 任晓东

（山东贵和律师事务所 北京市金案律师事务所）

基本案情

“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”，是中国农业科学院生物技术研究所发明的育种方法专利，专利号为ZL98102885.3。该育种方法发明专利提供了全合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质的基因序列以及经过修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂的基因序列；包含所说两种基因序列的双价融合植物表达载体；这种载体导入植物后，可产生对昆虫表现有高抗虫性的转基因植物及其后代和种子，且昆虫不易对含有这两种杀虫蛋白质的转基因植物产生抗性，因而转基因植物应用生产后具有抗虫时效长的使用特点；本发明特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉。

某转基因公司以其是该育种发明专利的排他许可权利人，某棉种公司未经其许可生产、销售转基因抗虫棉花品种山农圣棉1号种子的行为侵犯了其专利权利为由诉诸法院，要求被告停止侵权、赔偿损失45万元。某棉种公司辩称：被告没有使用两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用的专利方法，山农圣棉1号也不是依照该专利方法直接获得的产品，被告没有实施侵权行为，原告的诉求应予驳回。

法院审判

庭审中，原告为证明其诉讼请求，向法院提交了育种方法发明专利权利证书、被告生产经营的山农圣棉1号的种子及其农业转基因生物安全证书审批准清单等证据。被告为证明其抗辩理由，向法院提交了山农圣棉1号、中棉所45的品种审定公告等证据。庭审中，原告请求法院依法指定检测机构对涉案产品“山农圣棉1号”棉花种子进行基因序列检测，以证明被控产品中含有涉案专利权所保护的双价基因。经检测机构对山农圣棉1号中的转基因序列进行检测，结果表明：（Ⅰ），本实验根据专利98102885.3序列设计特异性引物，对提供的棉花进行特异性PCR扩增，PCR扩增产物送测后与专利98102885.3中提供序列进行比对，结果发现检测序列结果同98102885.3中提供序列，从1到1837bp区段，共有8碱基序列不同。（Ⅱ），本实验根据专利98102885.3序列设计特异性引物，对提供的棉花进行特异性PCR扩增，PCR扩增未检测到明显特异条带。法院以被控产品缺少专利技术方案中全部的技术特征，没有落入涉案专利权的保护范围为由，驳回了原告的诉讼请求。

律师点评

一、育种方法发明专利的保护范围。

我国《专利法》第二十五条规定，动物和植物品种不授予专利权；对动物和植物品种的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。因为专利法不保护动物和植物品种，所以采用转基因方法选育的动物和植物品种，不可以获得产品专利，只可以获得生产方法专利。采用转基因方法选育的动物和植物品种所含的人工合成基因，属于动物和植物品种的组织，不可以受专利保护。专利号为ZL98102885.3 的“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”的发明专利，是方法专利；不是产品专利。

我国《专利法》第十一条规定，发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。依据上述规定，育种发明方法专利保护的直接范围，是生产动物和植物品种的方法；育种发明方法专利保护的延及范围，是依照该专利方法直接获得的动物和植物品种。

具体到本案，涉案育种发明方法专利保护的直接范围，是获得转基因植物品种的方法两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用，即利用花粉管通道法将Bt+CpTI双价抗虫基因导入晋95-1选系961027选育双价抗虫棉植物新品种中棉所45的方法。涉案育种发明方法专利保护的延及范围，是依照该专利方法直接获得的产品，即原始产品棉花品种中棉所45。

二、为生产经营目的使用专利方法的主体，是育种方法发明人；使用专利方法直接获得的产品，是中棉所45。被告不是使用该专利方法的主体，山农圣丰1号也不是依照该专利方法直接获得的植物品种，原告指控被告侵害其专利权没有事实根据。

农业部第308号品种审定公告证明，中棉所45是中国农业科学院棉花研究所和中国农业科学院生物技术研究所于1997年利用花粉管通道法将Bt+CpTI双价抗虫基因导入晋95-1选系961027选育的双价抗虫棉植物新品种。

中国农业科学院生物技术研究所，是两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用发明专利的发明人；该所作为发明人，于1997年利用花粉管通道法将Bt+CpTI双价抗虫基因导入晋95-1选系961027选育双价抗虫棉植物新品种中棉所45的行为，不侵害发明专利权。

中国农业科学院生物技术研究所于1997年利用花粉管通道法将Bt+CpTI双价抗虫基因导入晋95-1选系961027选育的双价抗虫棉植物新品种中棉所45，是依照该专利方法直接获得的产品。

三、山农圣棉1号不是依照涉案专利方法直接获得的产品，不属于涉案育种方法发明专利延及保护的范围。被告生产经营转基因抗虫棉品种山农圣棉1号的种子，不侵害转基因育种方法发明专利权。

农业部第1072号品种审定公告和山东省农业厅发布的《关于山东省第三十七批农作物审定品种的通告》证明，山农圣棉1号的品种来源是L6×ZMS221-6后代系统选育；其中L6是鲁棉6号，ZMS221-6是中棉所45的株系。山农圣棉1号是中棉所45株系的后代，是中棉所45的孙子，是中棉所45后续产品的后续产品。

根据《专利法》第十一条规定，方法发明专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品即原始产品，而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品，更不能延及以该原始产品作进一步处理后获得的后续产品的后续产品。涉案育种方法发明专利直接获得的产品就是涉案专利特别提供的双价抗虫棉，中棉所45是依照转基因方法直接获得的产品。被告没有生产、经营中棉所45的种子，其生产经营的是山农圣棉1号的种子。山农圣棉1号不是依照专利方法直接获得的产品，是依照该专利方法直接获得产品的后续产品的后续产品，不属于涉案育种方法发明专利的保护范围。综上，被告生产、经营转基因抗虫棉品种山农圣棉1号的种子，不侵害转基因育种方法发明专利权。