从“中黄13”遭遇“菏豆13” 谈品种权纠纷鉴定方法的适用

从“中黄13”遭遇“菏豆13” 谈品种权纠纷鉴定方法的适用

武合讲

《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。这是对侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取的鉴定方法以及各种鉴定方法选择循序的明确规定。在司法实践中，由于未能正确适用上述司法解释规定的鉴定方法，对审理侵犯植物新品种权纠纷案件造成了相当大的困难。作者借助实际案例，对如何正确适用上述司法解释规定的鉴定方法，谈谈个人意见。

一、涉案品种。

大豆品种中黄13，审定编号国审豆2001008，品种来源：豫豆8号/中90052－76；品种权号CNA20040073.8，品种权人中国农业科学院作物育种栽培研究所。大豆品种菏豆13，审定编号国审豆2005012，品种来源：菏95－1/豫豆8号；品种权号CNA20050001.5，品种权人菏泽市农业科学院。

二、诉讼和鉴定。

北京中农种业有限公司经品种权人许可，享有授权品种中黄13的独占实施权，该公司再许可圣丰种业、秋收种业和永民种业等三公司对授权品种中黄13排他实施和维权。2009年，永民种业以安徽省某种子公司经营的山东省某种子公司生产的菏豆13实际是中黄13为由，向法院提起侵犯植物新品种权纠纷之诉。受诉法院委托农业部转基因生物产品成分监督检验测试中心对菏豆13和中黄13的一致性进行测试。该中心利用67个大豆核心SSR标记，对菏豆13和中黄13进行DNA差异分析，结果显示，在所测试的所有标示中，未发现两样品间存在差异。

三、存在的问题。

作者认为，检验机构得出的上述检测结论，既不能证明中黄13和菏豆13的DNA以及性状一样，又不能证明中黄13和菏豆13谁侵了谁的权。

该检测结论不能证明中黄13和菏豆13的DNA一样。由于大豆品种中黄13和大豆品种菏豆13具有共同的亲本豫豆8号，所以两个大豆品种之间是兄弟。从理论上讲，中黄13和菏豆13有50%的核基因都是来源于豫豆8号；也就是说，中黄13和菏豆13可能有50%的核基因是一样的。因大豆这种生物的40条染色体上共约有3万多对基因，所以中黄13和菏豆13就可能有20条染色体1.5万多对基因是一样的。因中黄13和菏豆13都是大豆品种，所以在另20条染色体上的1.5万对基因中又应有绝大多数基因是相同的。审定公告和DUS测试结果，已经证明中黄13和菏豆13之间绝大多数性状是相同的，只有个别性状不同。如果一个SSR标记的是一个基因，利用67个大豆核心SSR标记的就只有67个基因；在67个基因位点上没有发现差异，不等于在其他近3万个基因位点上也没有差异。从概率上讲，三万分之六十七的代表性太差，远远达不到90%的可靠或95%的显著性可靠程度。

该检测结论不能证明中黄13和菏豆13谁侵了谁的权。中黄13和菏豆13的样品之间没有差异，证明两者相同。那么两份大豆种子样品是中黄13还是菏豆13？菏豆13和中黄13谁像谁？是菏豆13的经营者侵了中黄13品种权人的权？还是中黄13的经营者侵了菏豆13品种权人的权？依据该鉴定结论不能回答上述问题。

四、问题的解决。

为了利用基因指纹图谱检测的方法鉴定大豆品种的真实性，国家颁布了国家标准《GB/T19563-2004大豆种子品种鉴定试验方法简单重复序列间区法》。该标准第3.5.3.4条关于鉴定的规定是，“将待测品种的凝胶成像结果与该品种原种的谱带相比较，从而鉴定出该品种的真实性”。在本案，正确适用该标准的方法，应是将待测品种菏豆13样品的凝胶成像结果与该品种原种的谱带相比较，从而鉴定出待测品种菏豆13样品是否真正的菏豆13；或者将待测品种菏豆13样品的凝胶成像结果与疑似品种中黄13原种的谱带相比较，从而鉴定出待测品种菏豆13样品是否中黄13。本案的鉴定机构即未将待测品种样品的凝胶成像结果与该品种原种的谱带相比较，又未将待测品种样品的凝胶成像结果与疑似品种的原种的谱带相比较，而是将两个待测品种的凝胶成像结果相互比较，造成不能回答待测品种样品的凝胶成像结果与该品种或疑似品种的原种的谱带是否一致的结局。解决问题的方法，就是将待测品种菏豆13样品的凝胶成像结果与该品种原种的谱带相比较，或与疑似品种中黄13原种的谱带相比较，以判断菏豆13样品和中黄13两者之间的同一性。

除大豆外，我国农业部对利用DNA指纹方法鉴定玉米和水稻等主要农作物品种的真实性，制订了推荐性行业标准《NY/T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》和《NY/T1433-2007水稻品种鉴定DNA指纹方法》。依据《NY/T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》或《NY/T1433-2007水稻品种鉴定DNA指纹方法》的规定，对玉米品种或水稻品种进行鉴定时，检验机构对委托人送交检验的待鉴定品种的样品，应当与在农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的备案授权品种的样品作对照进行差异性鉴定。否则，即使是按照规定数量的DNA指纹谱带数据进行玉米或水稻品种间比较，因未将测定的被控侵权品种的DNA指纹谱带数据与授权品种的标准指纹谱带数据相比较，即使能对测试品种判定为不同品种或相近（近似）品种或疑同品种（相同品种或极近似品种），也不能作出被控侵权品种是否授权品种的结论。