论商品房屋交易中的归属规则（四）

论商品房屋交易中的归属规则（四）

 关于问四，购房人甲取得的所有权，未经登记时，是什么性质的所有权；经登记后，又是什么性质的所有权？ 

       关于这个问题，学者间争议较大，司法实践中也有不同理解。

       所有权何时发生，所有权何时移转，移转的效力如何，即一物上有无所有权，在交易过程中，原所有人何时丧失其所有权、新所有人拥有所有权，新所有人何时取得对抗任何第三人的效力。这是所有权问题中的重中之重。实质上，各国物权立法都在用不同的方案解决这一问题。

        在我国实际生活中，开发商乙与购买人甲之间的房屋买卖，先交付房屋后办理登记手续的，为常态。如前所述，如果当事人之间无约定，那么在交付房屋之时点起至办结登记手续、房屋登记在购买人甲方名下之时点止，购买人甲取得房屋Ａ的所有权，这个所有权，是什么样的所有权？也即在开发商乙与购买人甲之间的所有权转移，这个所有权是什么样的所有权转移？

        这是个在开发商乙与购买人甲之间产生法律效力的所有权转移，也即这个所有权转移只在（或仅在）开发商乙与购买人甲之间发生法律效力；这个法律效力，就是开发商乙丧失了对房屋Ａ的所有权、购买人甲取得了对房屋Ａ的所有权；我国的合同法采用的是约束力表述（《合同法》第8条），所以这里的效力亦为合同对当事人有法律约束力和合同受法律保护之意。这个对房屋Ａ所有权取得与丧失的效力，仅在甲、乙当事人之间产生效力，对房屋Ａ和购买人甲之外的其它人没有法律效力（对于知悉这一转移的人，当然也有法律效力，问题的关键在于他知道。）。因此，在这个时段里（交付之时点至办结过户登记手续之时点止），购买人甲所取得的房屋Ａ的所有权，是在此前所述这样一个很小范围内产生效力的所有权，因此从效力的相对性上有学者称之为相对所有权。       

        在一些学者的著作中，将享有权利的主体变更登记称之为权利让渡，当事人无约定，则以房屋交付为所有权移转，以登记变更权利主体之时为所有权让渡之时，这样区分了所有权移转与所有权让渡，所有权移转依当事人之间的意思与行为即可决定之，也即是当事人自治行为；所有权让渡得依登记机关的行政管理行为决定之，仅有当事人意思和行为无法完成，得有登记机关的行政管理行为介入，是当事人意思和行为与登记机关的行政管理行为的结合之结果。因此，一般商品房交易而言，是商品房的交付、商品房所有权依规定或约定移转、商品房所有权移转后的登记，有这样三个履行阶段。权利让渡完毕即过户登记完结时，产生绝对的效力，有学者称之为绝对所有权。

       要注意的是，移转强调的是“移”；转移强调的是“转”。案例中，未登记前，甲取得所有权、乙丧失所有权，体现的是房屋Ａ的所有权从乙处“移”开、“转”到甲处的的过程，先移后转；登记时，是对“转”到甲处的结果的确认，体现的是房屋Ａ的所有权业已“转”到甲处的结果，从转到的结果看，是由乙处“移”来的。

       《合同法》第一百三十条规定，“买卖合同 是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百三十三条、“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百三十五条、“出卖人应当履行向买 受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”因此，交付标的物和转移标的物的所有权，是出卖人的义务。这里使用的是转移。

       很显然，在商品房交易中，无约定情况下（如所有权保留）房屋的交付、所有权的让渡（过户登记手续办理），是出卖人的义务；有约定情况下，依约定转移。或者说，至少存在买受人取得的所有权由相对所有权变为绝对所有权的过程；或者说，房屋交付加上所有权让渡，购买人甲取得绝对所有权。

        对前述相对所有权，有学者（王利明）认为是占有，认为开发商依双方房屋买卖合同将房屋交付给购买人后、未办结登记（登记在购房人名下）前，购房人是此房屋的占有人，只能依占有而享有权利；只有登记在购房人名下后，购房人才是此房屋的所有权人，才享有所有权。

       这一观点与“合同法解释一”第九条规定相同。“合同法解释一”第九条、“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”对此规定，有学者给予批评，认为上述观点和规定与《民法通则》及若干规定、《合同法》关于财产所有权有关规定明显不符，且与法理不相容。

       之后的“合同法解释二”第八条则规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”可以说修正了“合同法解释二”第九条规定，但还不彻底。

       上述占有论，解释不了房屋交付给购买人后开发商是否还享有所有权的问题。以购房人占有房屋限制了开发商的所有权行使，也即承认开发商享有所有权，只是这个所有权受到限制。占有人如何能够限制权利人行使所有权？因此，占有论是有缺陷的。

        那么，把所有权分为相对所有权和绝对所有权，是否也有缺陷？

        如果把这种区分，看成是效力上的区分，看成是相对效力、绝对效力上的区分（这种区分在法学界是早有的，如债权效力为相对效力、物权效力为绝对效力），在这个层面上讲，并无不可。也有学者主张，把前述相对所有权，称之为债权效力；把前述绝对所有权，称之为物权效力。

       更为准确的说法是，把登记人因登记而对登记财产享有的权利称之为产权，把登记权利人称之为产权人，能够更好地解决这一问题。如，开发商乙将房屋Ａ交付给购买人甲后，所有权由开发商乙移转至购买人甲，开发商乙丧失对房屋Ａ 的所有权的同时购买人甲取得对房屋Ａ的所有权（交与接为时点）。房屋Ａ登记在购买人甲名下时，房屋Ａ的产权由开发商乙让渡给购房人甲，开发商乙丧失房屋Ａ产权的同时购房人甲取得房屋Ａ的产权。当所有权转移与产权让渡完毕之时，称之为所有权转移完毕，也即商品房买卖合同履行完毕。需注意的是，所有权用转移称谓，产权用让渡称谓。这一方案，符合我们百姓的语言习惯和日常生活实际，与经济学家主张的产权理论较为一致。

        另一种方案是：登记产生物权效力（实则为公示效力），所有人对其所有的不动产登记后，称之为所有物权，权利人称之为所有物权人。这样，物权包括所有物权、用益物权、担保物权，简洁明了易懂。交付后登记前，购买人甲所取得的是所有权；登记后，购买人甲取得的是所有物权，或者说登记后产生效力，也即登记后取得对世效力（如果法律规定，物权是指对世效力的话。现行法律规定的是，物权为直接支配与排他权利。）。取得所有权但未取得所有物权，不产生对世效力。这一方案，与现行法律规定保持了一致。

        还有一个方案是：登记前称所有、所有物、所有人、所有转移；登记后称所有权、标的物、所有权人、所有权转移。但这里的所有，不可以有些学者所称的占有；所有，就是所有，取得所有，为所有人所有。经登记后，权利人的称谓是所有权人。

        最后一个方案，将登记前，所取得的权利，称之为所有权，称所有人，所有人享有所有权；登记后，称之为所有权，主体称为所有权人或权利人。取得所有权后，登记前，称权利享有人为所有人，表述为所有人享有所有权；登记后，称权利享有人为所有权人（或登记权利人）。严格区分所有人与所有权人（或登记权利人）称谓。所有人享有所有权，但这个所有权效力范围很小；所有权人享有所有权，这个所有权效力范围大至世界。

       我们认为，房屋Ａ所有权只有一个，取得房屋Ａ所有权与是否登记无关。不应当存在两种性质的所有权。更不可能因登记与否来决定是何种性质的所有权。

       我们倾向于登记产生产权，在一物之上可以有所有权存在也可以有产权存在，采二元说较为合理，更符合我国社会主义市场经济体制上的要求，更符合《物权法》立法本意（见《物权法》第六十八条等）。比如，所有权只能由自然人享有，法人和其它组织不可以享有；产权，可以由自然人享有，也可以由法人和其它组织享有。这一安排如被立法机构采纳，可以解决目前民法领域中许多重大未决的理论问题。

       所以，关于这个问题，论证空间较大。解决好这个问题，对于我国制定民法典将产生深远的影响。