物权法简评之二折衷偏好与基本评价

二、折衷偏好与基本评价

       依各国对不动产物权变动立法模式区分为以法国为代表的意思主义、以德国代表的形式主义和瑞士为代表的折衷主义。

       有学者批评我国立法中的折衷主义，是造成法律体系不完整的根源。 实质上，任何一国法律及法律体系的建立与完善，都有一个借鉴和本土化的过程，将现代法学理论与本国法学、立法相融合，将本国法学与社会科学、哲学相融合的复杂过程，甚至于法学概念、定义及运用得考虑本国的语言特点。所以，共性与特点并存于一国法学，也不可否认对于立法及司法的影响。实际上，其他社会学科也是一样。从这个意义上讲，各国立法无不是采用折衷主义的。

　　离开一国登记制度，研究物权理论，出现解读偏差为必然。比如德国在区法院设立专门登记机关（有一州是由公证员）由登记官对土地进行登记，这是物权无因性不可或缺的制度基础；在瑞士，法律明确规定不动产所有权登记后取得，简单、明了易于操作；在法国，不动产所有权转移的时点是指公证人证书作成时，并非学者所述的合同成立或生效时：在美国大多数州，由出卖人以书面形式做成载明合同要点的契据，一经交付给买受人，不动产权利即完成法律上的转移，登记仅是对抗要件，这与我国历史上地契、房契制度传统相似，基本一致。

       所以，理论上的一些争议，实质是因一些学者未结合一国相关制度、习俗加以解读、介绍造成的；而且，本质上是各国物权立法选择不同，无优劣之分，并非如一些学者所述，我们只能采德系不可，否则为落后，不能称之为科学的物权法，好象在某一国中有非科学的物权法存在似的。作为学者，我们可以从科学角度来论证，但不可以对一国物权法是否科学进行评判。一是立法从来都是一国主权之事，如何对他国立法进行品头论足；二是仅从法律技术层面上看，也是不可能的，因为你可能不大了解这一国的特殊情况；三是地球村的形成，国际国内统一大市场的形成，统一的世界经济版图的形成，并不意味着世界范围内法律上的一体化在近一、二十年完成。区域间，也许可能。         

       《瑞士民法典》第656条、“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”我们有没有这样的规定或类似的规定？ 

       我们曾经选择过类似于瑞士的规定。比如《合同法》解释一第九条、《担保法》第四十一条。这些规定，备受学者批评和指责。如果我们解释，这是我们当时立法上的选择，也许会得到一些谅解。

        现在也有学者主张，《物权法》第9条规定，是所有权取得之规定，不动产物权的设立之规定，包含了所有权取得的规定。《物权法》第九条、“不动产物权的设立、变更、转 让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”所有权取得，与不动产物权的设立是否为一回事？也即，这里讲的不动产物权的设立，是否包括所有权的取得，是否非经登记所有权不能取得？第二编规定的是所有权，没有规定所有权取得的规定，第九章规定所有权取得的特别规定，这里讲的是特别规定，没有一般意义上的所有权取得规定；另外，特别规定言外之意，《物权法》第9条规定对于所有权而言为特殊情况，仅指《物权法》第二十八条规定的导致所有权设立的情形，而且属于“法律另有规定的除外”。导致所有权设立，包含于所有权取得之中。《物权法》第九条于所有权而言，所有权如发生设立、变更、转让和消灭，仅指《物权法》第二十八条规定“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”情形，是公权力的介入所致，非法律行为取得，不包括依当事人法律行为取得所有权。因此，《物权法》第九条第一句，与所有权取得无关。再则，从我国法律上用语看，言所有权时，讲取得与丧失，从未言设立；讲物权时，则有设立一说，所有权中包含有物权，这个物权当然可以设立。那么，《物权法》第二十八条，是所有权设立还是所有权中物权的设立？我们认为是所有权中物权的设立，即物权依第二十八条设立后，“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”因权利人享有的是所有权中的物权，所以其该物权处分时，“未经登记，不发生物权效力 ”（《物权法》第三十一条）强调的是物权效力，并非效力（如《物权法》第九条）。也即要区分物权发生效力和物权效力，前者是发不发生效力，后者是效力存在，这个效力是物权效力，不是其它效力。因此，所有权可以取得，所有权不可以设立。所以结论是，《物权法》第9条不动产物权的设立，与不动产所有权取得不是一回事。  

       我们始终认为，关于财产所有权取得的规定，是《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条等规定。这里的财产为标的物，包括不动产和动产在内。《物权法》第9条之规定是物权规范，并非是不动产所有权取得规范。

       因此，从我国现行法律规定看，房屋等不动产所有权的取得，并非登记取得，也即我国法律没有规定不动产所有权须经登记取得。

       另外，这里的效力，是指公示效力或对世效力。有学者主张此处的效力是指物权效力，即未经登记不产生物权效力。是否登记，如果现实中不动产物权的设立、变更、转让和消灭，实际发生，但未经登记，这一客观事实，法律上是不否认的，法律未规定必须登记 ，是否登记，由当事人自愿约定、决定，只是不发生效力，只是要承担不发生效力的后果，可能存在的不利的后果。不登记，不发生效力，不是不发生任何效力，是指不发生对世效力。相对效力，称之为债，不登记，但相对效力还是有的，不是无任何效力；对世效力，称之为产，不登记，他人不知道或无法知道，当然不产生对世效力。因登记，权利人对登记财产依法享有的权利束，称之为产权。如、银行存折、银行卡、工商登记、房屋登记、机动车登记、婚姻登记、采矿登记、取水登记、采油登记等。未登记，不发生产权。    

       在房屋买卖中，权利的转移要以登记为表征（公示），以公示的方式让他人知道、了解，但你总不能一个人一个人地告知，所以法律规定以登记方式公示即可，登记即相当于告知了每一个人，相当于每一个人都被告知了，所以对每一个都有效力，即对我之外的他人产生效力，这种效力法理称为对世效力。   

       关于物权变动一说，在学理上使用。从《合同法》规定上看，在交易中，我国采用对物及物的所有权一体把握，转移物所有权为出卖人义务，且未区分动产与不动产，只要是财产即可；《民法通则》关于财产所有权取得，也未区分动产与不动产；《物权法》则对所有权取得进行的特别的规定，虽然区分了动产和不动产，但于106条等规定则将二者又合于财产，没有区分。因此，物权法、合同法与民法通则保持了高度一致。

       现有法律规定表明，在我国财产所有权取得与丧失，最大限度地体现了当事人意思自治和诚实守信原则。《房屋登记管理办法》更为明确地表明，在我国，登记是对现存所有权状况的登记，不是确认登记，更不是所有权取得登记，其作用是公示。也即我国立法及实际中，不采瑞士登记取得所有权模式，与德、法、美亦不同。

       从这一层面上看，我国《物权法》立法，总体上是现代化、本土化、体系化的，符合世界主流并有自己的特点，比较好地体现了物权理论发展成果。