唐青林律师就江苏某BT模式建设项目出具《法律意见书》

北京市安理律师事务所唐青林律师就江苏某BT模式建设项目出具《法律意见书》。

以下是唐青林律师出具的《法律意见书》的部分文稿：

（一）BT模式作为一种创新模式在我国规范性文件中取得合法地位
从我国规范性文件层面分析，BT模式（BOT模式）在我国经历了从外资到内资、从主要适用范围为政府公路、铁路、电站、废水处理等政府基础设施建设项目，到鼓励一般工程项目按照BT模式（BOT模式）组织实施的立法变迁过程。具体情况如下：

1、对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》
1995年1月，对外贸易经济合作部颁布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（［1994］外经贸法函字第89号）（见附件一），首次确认可以通过BOT方式吸收外商投资于基础设施领域。规定外商可以以合作、合资或独资的方式建立BOT项目公司，实施公路、铁路、电站、废水处理等项目。

2、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》
1995年8月，国家计划委员会、电力工业部、交通部联合颁布《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（见附件二），规定“国家除继续鼓励外商采用中外合资、合作和独资建设经营我国基础设施和基础产业项目外，在借鉴国外经验的基础上，拟采用建设－－运营－－移交的投资方式（通称ＢＯＴ投资方式），试办外商投资的基础设施项目”。

该文件并对建设项目范围有所限制，主要包括火力发电厂、水力发电厂、高等级公路、独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。

以上两个法律文件规定的BOT模式，投资建设的主体局限于外商投资；建设项目亦有所限制，主要局限于政府投资项目的火力发电厂、水力发电厂、高等级公路、独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。

3、国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》
国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》（计投资[2001]2653号）（见附件三）规定“逐步放宽投资领域。除国家有特殊规定的以外，凡是鼓励和允许外商投资进入的领域，均鼓励和允许民间投资进入；在实行优惠政策的投资领域，其优惠政策对民间投资同样适用；鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设。近期要积极创造条件，尽快建立公共产品的合理价格、税收机制，在政府的宏观调控下，鼓励和引导民间投资参与供水、污水和垃圾处理、道路、桥梁等城市基础设施建设。”

上述文件颁布后， BOT模式的投资建设主体不再局限于外商投资，我国国内民间资本均可参与BOT、BT项目。

4、建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》
建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）（见附件四）提出，要在我国进一步推行工程总承包和工程项目管理的措施。

“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。”

值得注意的是，上述建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》对BT模式的适用范围再度放宽，并未像以前部委规定的那样将BT模式局限于政府投资的供水、污水和垃圾处理、道路、桥梁等城市基础设施建设等项目，该《意见》对适用的项目类型和规模未加任何限制，因此该文件使用了“业主”的概念，而不再局限为“政府”。而且，该文件对BT模式，采取的是“提倡”、“鼓励”的立场。
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（三）BT模式的实践操作中，除政府基础设施项目外，逐渐广泛用于非政府基础设施项目
BOT模式和BT模式除了广泛应用于政府投资的公路、铁路、电站、废水处理等政府基础设施建设项目外，逐渐应用于高校基础建设领域以及社会一般民用工程建设项目。
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（四）BT模式和带资承包的区别
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“政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”

“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”
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要求投标人具有一定的融资和投资能力，正是BT模式的特点所决定的，并非“不合理的限制条件”。择优选择具有融资能力和投资能力的，也是业界的共识。
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结论性意见：
（一）江苏ABC公司设计的项目建设方案与典型的BT模式略有差别，具体体现为项目并非全部由中标人（BT模式主办人）投资，而只是负责部分投资，并在其所投资范围内获得投资回报。这是对BT模式的一种创新（从BT模式主办人负责全部投资，到BT模式主办人只负责部分投资）。
事实上，BT模式允许多个单位联合投标成为BT模式主办人，共同对一个项目进行投资，当然也不禁止中标人成为BT模式主办人后，负责部分投资，而其余部分投资由业主出资。在民事法律领域是一直存在这种创新的，在BT模式领域，这种创新也在不断发展，例如从典型的BOT模式演变发展到BT、BOO、BOOT模式等等。
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