唐青林律师给清华大学房地产战略与金融董事长高级研修班讲课

唐青林律师给清华大学房地产战略与金融董事长高级研修班讲课

2012年3月20日，唐青林律师应邀给清华大学“房地产战略与金融董事长高级研修班”讲课。课程名称为《企业家刑事法律风险防范》，专题内容为“通过股权转让获取土地收益房地产老总风险有多大——解读“股权转让与土地转让”的法律乱局”。

唐青林律师的授课从上午9点开始一直持续到下午17点。由于研讨的内容与房地产公司的经营密切相关，研讨会场气氛热烈，与会学员积极参加互动。

以下为讲座主要内容（部分）：

Ø     潘石屹称有1／3的房地产商只倒土地，不盖房，“以股权转让方式转让土地”时有发生。

Ø     最高人民法院编号为〔2007〕民二终字第219号判决：本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。

Ø     最高人民法院编号为〔2004〕民一终字第68号判决：“A公司意欲通过转股，实施对B公司全控股，进而获得B公司242.66亩土地的使用权、开发权和公司的其他权益。”法院明知该股权转让的目的是转让土地使用权，依然没有认定转让合同无效。

Ø     上述两个案例，签订股权转让协议时涉案土地未缴齐出让金、未办理使用权证、未实际取得土地进行开发，更未达到25%的投资，明显违反《城市房地产管理法》第三十九条的规定。当事人实质上是通过股权转让的形式进行土地使用权转让。法院指出了这一点，但依然认为这是民事纠纷，适用民事法律处理，并未认为这涉及行政违法或刑事犯罪。

Ø     进入2010年，风向有变，房地产业开始对上述操作方式忧心忡忡。

Ø     2010年1月27日，海南省国土环境资源厅发布《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》，“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”。

Ø     一些地方的公安机关对此以“非法倒卖土地使用权罪”立案，多家房地产公司负责人被判刑。江西新余市中级人民法院终审判决浙江商人竺学见有期徒刑六年，并处罚金人民币1000万元上缴国库；安徽蚌埠市也对“非法倒卖土地使用权”案进行了有罪判决。曾任南京市江浦县常务副县长的刘某以“非法倒卖土地”罪被南京市下关区人民法院依法判处有期徒刑4年6个月。

Ø     法律专家认为：通过“股权转让”转让公司及公司名下土地使用权，不能定为“非法倒卖土地”罪。罪刑法定原则不可突破。不宜将《公司法》、《合同法》明确允许的股权交易认定为实现所谓非法目的的“形式”。

土地使用权转让中，转让标的是土地使用权，转让的主体是土地使用权人。两个条件：一是土地使用权发生了转移；二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体（转让方、受让方）。

有限责任公司的股权转让，股东依法转让股权时，土地使用权一直登记在目标公司名下。土地使用权一直是目标公司的法人财产，权属未发生改变。

Ø     土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。

Ø     股权转让则适用《公司法》、《合同法》、《证券法》等一系列有关法规所调整。

Ø     股权转让自由。

《公司法》第一百三十八条规定：股东持有的股份可以依法转让。《公司法》目前还未有针对特定标的的股权转让的限制，只是对股权转让本身的程序有所要求。按照《公司法》，土地使用权是可以出资的，出资之后形成公司的股权。股权的转让，在公司法上是允许的。

Ø     土地使用权转让限制

《城市房地产管理法》第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”

Ø     土地使用权转让的纳税种类较多，税负较重。

包括营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、契税等。一个价值1亿元的土地使用权转让，税费接近800万元。

Ø     公司股权转让则很多税费法律明确规定无需缴纳。

根据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税［2002］第191号)规定：对股权转让不征收营业税。因此，以营业税作为计税额的城市建设维护税和教育费附加也不用缴纳。土地使用权的权利人是公司，而股东股权转让并不导致土地使用权的转移，不涉及土地增值税和契税。

Ø     土地使用权发生转让的，双方当事人应依法申请办理变更土地登记。

Ø     有限责任公司股权发生转让的，只需到工商局办理股东变更登记；无需到土地局办理变更土地登记。

Ø     股权转让简单易行，手续方便简单。按照《公司法》、《证券法》只要买卖双方签订《股权转让协议书》就可以到工商、税务部门办理变更手续。

Ø     土地使用权转让受到诸多条件的限制，办理的手续繁多，时间漫长。

在江西新余中院判决的竺学见非法转让、倒卖土地使用权罪案件中，土地使用权始终在暨阳房地产公司名下，“房产公司的股权转让是否就是土地使用权的转让？”

《中华人民共和国刑法》第二百二十八条 

以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）

第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：

　　（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

　　（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

　　（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

　　（四）非法获利五十万元以上的；

　　（五）非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

　　第二条 实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：

　　（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；

　　（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；

　　（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；

　　（四）非法获利一百万元以上的；

　　（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

　　第八条 单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。

　　第九条 多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额 处罚。

Ø     股权转让不会变更土地部门的国有土地使用权登记，因为国土证登记的使用权人是公司。股权的变更原属公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不会因股权变更而变更。

Ø     所谓非法转让、倒卖土地使用权，至少存在转让方与受让方。暨阳公司从新余市国土部门合法受让涉案土地后，土地使用权一直登记在暨阳公司名下，直至案发，没有发生过任何权属变化，那么何来“非法转让、倒卖”的事实？所谓“非法转让”的土地使用权又是从哪里转让到哪里呢？

Ø     罪刑法定不可突破。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

Ø     国家有关部门应该尽快制定司法解释或行政法规，可以对 “以土地使用权出资入股”和拥有在建项目的房地产公司以及项目公司的股权转让附加条件，即必须符合土地使用权转让的法定条件。以弥补法律漏洞。

Ø     在未出台新的司法解释之前，不宜追究刑事责任。

（本部分略）

（本部分略）