关于完善我国商标侵犯赔偿标准的几点思考

    （提要） 商标代表着利润和市场，是一种重要的无形资产。笔者认为，要有效地震慑违法者投机心理、遏止商标侵权行为，保护商标权人的合法利益，保障市场经济的健康发展，必须科学地制定商标侵权的赔偿标准体系。我国商标法虽然规定了几种侵权赔偿标准，但这些标准在具体适用时仍存在一些问题，尚待解决。笔者以现行法律规定为依据，探讨了商标侵权赔偿标准在适用上的某些不足，提出了对完善商标侵权赔偿标准的一些粗浅看法，以供商榷。

    （关键词） 商标侵权 赔偿标准 缺陷与完善  惩罚性赔偿

    （正文）

    一、现行商标侵权赔偿标准在适用上的缺陷

    我国《商标法》第五十六条第一、二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。  前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”据此我们可以看出，商标侵权的赔偿有三种标准：第一种，侵权人因侵权获得的利益；第二种，被侵权人因为侵权而受到的损失；第三种，法定酌情赔偿①。

    对此三种赔偿标准，在司法实务中如何适用呢?《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十三条规定：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”这就是说，被侵权人可以自行选择适用第一种标准或是第二种标准，如果依据这两种标准无法计算，那么法院可以直接适用第三种标准决定赔偿数额。下面逐一分析上述三种标准在司法适用上的不足：

    1、第一种标准（侵权人因侵权获得的利益）的适用

    对于侵权人因侵权获得的利益，严格按照财务制度进行计算将是非常复杂和困难的：一是在实务中几乎不可能取得侵权人完整、真实的财务记录，二是侵权人为逃避责任，事先不做纪录、事后百般隐匿甚至销毁证据，致使无法获得计利的基础资料，三是侵权人有可能没有实际获利，比如侵权刚开始就被发现，所有的货物还没有销售出去等。虽然高法的《解释》第十四条规定“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”但是，该规定实际将“所获利益”的复杂问题简单化了，利润计算问题在操作上本身难度很大，十分复杂，即使得出了侵权人的获利数额，也不一定是准确、全面地反映了客观实际。因此，此种标准虽然在实务中适用较多，但不能准确揭示违法者的获利真相。

    2、 第二种标准（被侵权人因为侵权而受到的损失）的适用

    这种标准在实务中几乎没有适用过，因它缺乏适用的可行条件。据某地中级法院2002—2004年统计数看，三年共审结商标侵权案39件，没有一件是依照第二种标准进行赔偿的。难点在于，被侵权人因侵权而受到的损失究竟依据什么来计算？《解释》第十五条规定：“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”对此，我们不能简单地认为销量下降了就是因为侵权造成的。销量下降有很多种原因，每种产品都有其生命周期，在产品生命末期必然是要下降的，如果产品处于生命旺盛期，销量很可能并没有下降，那么这又如何去计算呢？单位利润的下降同样有众多原因，有时厂家为扩大市场占有率，自行下调价格，那么单位利润必然要下降，这与侵权人是没有关系的。  
   
    3、第三种标准（法定酌情赔偿）的适用

    《解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。  人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”该条款表明，在权利人的损失和侵权人的获利均不能确定的情况下，法官有权根据案情在法定幅度内酌情决定赔偿数额，但只有在前两种标准都无法计算时才适用。该标准由法官在0到50万元自由裁量，在50万元以下法官说了算，超过50万元的损失法官不能判。笔者认为，这一标准存在两个问题：一是酌情判决的数额小于权利人的实际损失时，则会造成“赢了官司输了钱”的现象，这样不利于有效遏制侵权人的违法行为；二是权利人的损失远远大于50万元时，大于部分的损失则完全失去了依法获赔的可能，如此即会出现“违法者赚合法钱，守法者吃无法亏”的失衡不公现象，追根朔源，这即为法律本身的缺陷造成。

    然而，法定酌情赔偿在我国商标侵权赔偿中应用最为广泛，原因有多种，归纳为：对原告来说，无法从统计上提供损失的证据，侵权人到底获利多少原告很难获知，也很难收集到相关证据，造成了原告的举证困难。对被告而言，一方面侵权人主观上不愿进行赔偿，从而千方百计不提供有关经营情况，另一方面，被告有的根本没有建立相关会计账目，有的建立了账目也不真实，人民法院无法认定被告的获利情况。对有的法官而言，在审判实践中，当事人向法庭提供了庞大繁杂的证据，而对这些证据做出分析认定，需要花费很多的精力和时间，并且存在认定错误的风险，为了避免对这些证据做出认定，避重就轻更乐于直接适用法定酌情赔偿；并且酌情赔偿只是一个自由裁量权的适用问题，不存在对证据的判断错误，从而也降低了二审改判的风险。所以相比较而言，法官更乐于适用法定酌情赔偿。然而，该赔偿标准中法官的自由裁量权空间过大，依据的“侵权情节”并不具有扎实和可量化的相应事实，尺度上难以把握，这就难免给当事人和公众以“暗箱操作”之感。因此，第三种标准的适用在商标侵权赔偿案件中的不足是显而易见的。

    二、对完善商标侵权赔偿标准的几点粗浅看法

    目前，社会上侵犯商标权的违法行为十分猖獗，有呈泛滥之势，如果不从立法源头上加强对商标侵权赔偿标准的准确定位和完善，则将会出现“受害者无法获赔，害人者逍遥法外”的混乱局面，这样不利于健全完善我国市场经济体制和保障市场经济健康有序地发展。

    如前所述，现行商标侵权的赔偿标准在适用上存在着诸多不足与缺陷，严重影响了制裁和打击商标侵权违法犯罪的力度，不利于保护商标权利人的合法权益。因此，设立一个科学具体而又操作性强的商标侵权赔偿标准体系，是制止商标侵权行为、保护权利人商标权的有效途径，也是一个合理的民事赔偿责任机制所最终追求的目标。对此，有关国家和地区亦立有具体明确的赔偿标准，如台湾商标法规定：损害赔偿可以“就查获侵害商标专用权商品零售单价五百倍至一千五百倍之金额。但所查获商品超过一千五百件时，以其总价定赔偿金额。”美国商标法规定：“估算损失时，法院可根据案情做出高于原告实际损失的赔偿裁决，但其数额不超过实际损失数额的三倍。”这些规定，在实务上具有较强的操作性，并非不可借鉴。笔者认为，根据我国的具体国情，商标侵权赔偿标准的完善应当考虑以下几个因素：

    1、根据《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该法条表明，我国商标侵权损害赔偿制度实行的归责原则是——过错推定原则，这个原则的核心要素是举证责任倒置。对此，我们在考虑完善侵权赔偿标准立法时，应当在此原则框架下，将侵权获利等事实的证明责任法定归属于侵权人，以纠正对权利人举证要求过苛、对侵权人失之过宽之偏差，防止在司法实务中再出现适用上的不足与缺陷。

    2、科学地制定“法定赔偿标准”，确立它在标准体系中的重要地位，最大限度地发挥其法律的调慑功能。一旦出现侵权人对获利结果举证不能或不愿举证情况，侵权人即应承担举证不能的后果。法律可直接按查获的侵权产品数量、侵权时间、销售数量、销售单价等能够量化的事项，将其倍数或比例化，设定一个有幅度或固定的法定赔偿标准。这样既减少了受害人依法诉讼索赔的难度，又加大对侵权行为人的民事赔偿力度，达到充分有效地保护知识产权的目的。

    3、坚持从制裁违法行为人、保护权利人的角度出发，确立惩罚性赔偿原则。现行商标法规定的三种赔偿标准基本上是“补偿性赔偿”原则的体现，它只具备对损失的“弥补”和“填平”功能，不具有制裁等相应功能。由于商标专用权具有无形财产的特点，其权利受到侵害后的“可得利益”及“无形” 损失，用传统的、有形的补偿性赔偿远远不能达到“弥补”、“填平”的目的。因此，确立惩罚性赔偿原则具有补充“补偿性赔偿”不足的功能，可以形成有效的利益机制，来刺激受害人主张权利，制止欺诈、生产不合格产品等不法行为，加重侵权违法者的责任，震慑违法者投机心理，遏止商标侵权行为。

    商标侵权违法犯罪问题已经日益成为一个全球化的问题，保护注册商标专用权，建立和维护良好的市场秩序是一项持久的工作。除了行政执法部门一如既往地以保护商标专用权为核心、进一步提高商标行政执法能力外，在民事赔偿立法上，加强和完善侵权赔偿标准的科学性和可操作性，对于加大保护商标专用权的力度，切实保护中外商标权人的合法权益，努力营造企业公平竞争的市场环境，是非常必要的。②

    注：

    ①、因法律规定了一个裁判幅度，在幅度内由法官酌情决定具体数额，故笔者认为将其称之为“法定酌情赔偿”较为妥切。

    ②、参考文献：
         A、罗燕飞《商标侵权损害赔偿归责原则研究》
         B、于文萍《对完善商标权保护机制的几点思考》
         C、赵凤金《法定赔偿在商标侵权案件中的适用》