刑事公诉案件的撤诉制度应当废除

    关于刑事公诉案件的撤诉问题，法学界不少同仁提出了诸多看法和意见，但归结起来，基本上只限于论及如何完善撤诉制度本身，并未触及其根本性问题：废除撤诉。笔者认为，公诉案件撤诉中存在的各种问题，根本症结并不在于监督力不力、如何加强完善等方面，而在于产生撤诉制度的源头——最高人民检察院关于《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第351条和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称《解释》)第177条的规定所存在的问题。

    《规则》第351条如此规定：“人民检察院发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。《解释》第177条规定如下：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并做出是否准许的裁定”。该两个司法解释规定就是产生撤诉制度的源头。

    笔者认为，公诉机关对刑事公诉案件可以撤诉的制度，存在严重的弊端和危害，既有悖法理又违背法律，应当予以废止。下面笔者就该问题谈几点粗浅看法，以供商榷。

    一、公诉案件撤诉制度存在的弊端和危害。

    （一）公诉机关撤诉后，被告人的法律地位处于不明不利状态，从而严重侵害了被告人的合法权益。 

    首先，每个公诉案件通过法庭审理后，可以说，公诉机关均已全面获知了被告人的行为是否构成犯罪，是否应当追究被告人的刑事责任等问题。构罪的被告人理所当然地会被法院判处刑罚，被告人的有罪地位既能予以确认，这不存在争议。问题是，如果对被告人指控的犯罪不成立时，公诉机关为避免人民法院判决被告人无罪并承担国家赔偿责任这一不利后果的出现，则会依照《规则》第351条规定，赶在人民法院宣判前主动申请撤诉，以达到不要承担国家赔偿责任的目的。这样，作为刑事被告人的法律地位便将处于一种不明并且不利的状态：既无有罪判决又无无罪判决。通俗的讲，被告人仍然是“人不是人鬼不是鬼”。那么，当其被保释后获得自由人身走入社会时，社会舆论对其亦极为不利，因为，在此之前被告人是涉嫌犯罪被指控，这在人们心目中已形成对其人格评价显著降低的共识，而公诉机关撤诉后又未能予以澄清，这就严重地侵害了无罪的被告人的名誉等相关合法权益，对其重新适应社会生活将造成极大的负面影响。

    其次，我国《刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经­人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由此推定，被告人被公诉机关撤诉后当然应视为无罪，那么，既然无罪而被羁押了，依法就应当由拘捕的执法机关给予该被告人以国家赔偿。然而，我国《国家赔偿法》及有关司法解释却规定，必须对无罪进行“依法确认”后才能予以国家赔偿。由此，被告人依《刑事诉讼法》规定是无罪的，但依《国家赔偿法》规定却又不是无罪的，因为没有经­法院确认，不能获得赔偿，从而使其失去了提出国家赔偿请求的依据，这样就变相的剥夺了无罪的被告人在其人身权遭到侵害后依法要求国家赔偿的权利。从某种意义上说，《规则》第351条和《解释》第177条的规定为公诉机关规避《国家赔偿法》所规定的国家赔偿责任创造了十分有利的条件，从而严重地侵害了有关当事人的合法权益。

    （二）公诉机关撤诉后，剥夺了被害人及其法定代理人申请抗诉的权利。

    我国《刑事诉讼法》第182条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院判决的，自收到判决书后的五日内有权请求人民检察院提出抗诉”该法明确规定了被害人及其法定代理人对法院判决不服有权请求人民检察院抗诉。然而,《规则》第351条及《解释》第177条在规定法院可以裁定准许撤诉后没有赋予被害人及其法定代理人有权向检察机关申请抗诉，事实上也不可能出现检察机关对自己撤诉后又抗诉的情况，那么《解释》第177条及《规则》第351条则就变相剥夺了被害人及其法定代理人就公诉机关对被告人撤诉后的申请抗诉权和继续追究被告人刑事责任的权利。

    （三）公诉机关的撤诉会导致一系列司法问题的出现。

    一方面，由于公诉机关可以撤诉，那么公诉机关对侦查监督就可能流于形式，并将从相反的一面助长侦查机关的违法侦查行为，也容易造成公诉机关在办案时产生惰性心理。这是因为，公诉机关即使在对侦查机关所取证据未经认真审查而导致庭审时出现证据不合法、证据不足的局面时，公诉机关也可以利用“撤诉”这一“尚方宝剑”，摆脱其自身失职的干系，不必承担由此而产生的国家赔偿等责任。

    另一方面，由于公诉机关可以撤诉，撤诉后被告人就无依据要求国家赔偿，因而公诉机关在决定或批准采取强制措施、审查起诉等阶段就可能不负责任的乱捕乱诉，从而有损法律的严肃性。在司法实践中，已出现过不少对于可捕可不捕的犯罪嫌疑人予以坚决逮捕的作法，违背了司法工作中所应遵循的“罪疑从无”原则，并且这种作法已成蔓延之势，如果再不慎重对待，将会出现即使有了“冤狱”，无辜者也不能得到平反和获赔的混乱局面。由于可以撤诉，公诉机关在决定或批准逮捕这一强制措施时即使实质上有错误，那么该错误往往也会被现有的撤诉这一合法形式所掩盖，因而就很少出现逮捕错误的现象，从而使《国家赔偿法》有关公诉机关对没有犯罪事实的人错误逮捕应承担国家赔偿责任流于形式。在撤诉后，公诉机关不存在抗诉问题了，但被告人由于其法律地位仍处于未决状态而需要一决，可又无从单独就原­来错误的犯罪指控提起上诉，这就自然的剥夺了法律赋予被告人正当的诉权，从而有损司法的公正性。

    二、公诉案件可以撤诉的司法解释有悖法理。

    撤诉是指提起诉讼的一方在起诉后至法院宣告判决前撤回诉讼请求，不要求法院追究被提起诉讼一方的法律责任的行为。撤诉权是基于当事人对诉讼的一种自由处分行为而产生的，是“私法自治”原­则的重要体现。目前，我国法律关于撤诉权的内容主要包含在民事、行政诉讼和刑事自诉三个方面。笔者认为，我国在刑事公诉案件中没有撤诉权的相关法律规定。这是因为：

    （一）古罗马著名法学家乌尔比安认为：公法“是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人”。我国《刑法》第2条明确规定了我国刑法的任务是：“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从这一规定中我们可以发现，我国刑法是事关维护国家稳定、维护社会秩序、公共秩序、经­济秩序、保护公民的财产、人身不受侵害的法律，应属于公法的范畴。而撤诉权存在的基础是“私法自治”，刑事公诉案件属于公法范畴，因此，在刑事公诉案件中作为公诉机关不应享有撤回起诉的权利。

    (二)从案件性质上来看，刑事公诉案件不同于民事、行政案件，也不同于刑事自诉案件。刑事公诉案件所涉及的是公民人身自由乃至生命权的问题，它较之民事、行政诉讼而言应当予以特别慎重对待。如果允许公诉机关撤诉的话，那么撤诉后必将使被告人处于一种十分模糊不利的法律地位，而民事、行政案件中却不存在此问题。同样，刑事自诉案件中由于涉及的问题均系轻罪，较之刑事公诉案件的性质和程度来说均很显微，自诉人撤诉后，对于被告人的法律地位不存在不明状态的影响。

    （三）撤诉权是当事人而不是国家所享有的一种自由处分的诉权，是非国家主体意志自由的一种体现。在民事、行政诉讼和刑事自诉案件中，行使撤诉权的权利人是公民、法人或其他组织，他们并不代表国家，其意志也不属国家意志。而在刑事公诉案件中，公诉机关作为控方，在起诉时所代表的是国家，是代表国家运用法律手段要求追究被告人的刑事责任，是国家意志的体现。众所周知，国家意志不同于公民意志，国家意志具有极大的强制性，非依法律不得改变，因而公诉机关作为国家意志的代表人不得享有撤诉权，不得对被告人所涉嫌的罪行进行自由处分。因此，公诉机关可以撤回起诉的规定有悖法理。

    三、公诉案件可以撤诉的司法解释违背刑事诉讼法律。

    我国《刑事诉讼法》第162条规定：公诉案件审理后，人民法院应当根据已查明的事实、证据和有关法律规定分别做出判决：“(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决； (二)依据法律认定被告人无罪的，应当做出无罪判决； (三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”该条法律规定十分清楚地表明，刑事公诉案件审理后对被告人处理的原­则是：应当“判决­有罪或无罪”，而非准许“撤诉”不决状态存在。综观我国整个刑事诉讼法律，我们不难发现，法典中没有只字片语规定公诉机关对刑事公诉案件可以撤诉，也未规定对于公诉机关申请撤诉，人民法院有可以准许撤诉的权力。然而从《解释》第177条和《规则》第351条所规定的内容，我们却发现，公诉机关对“无罪的”和“不应追究刑事责任的”被告人可以要求撤诉，人民法院也可以“裁定”准许撤诉。很明显，这不符合《刑事诉讼法》第162条关于对“被告人无罪的”和“证据不足，不能认定被告人有罪的”，应当做出“无罪判决”的规定。由此，就产生了《解释》第177条和《规则》第351条规定与《刑事诉讼法》第162条规定相冲突的问题。根据法制统一原­则，从属于法律的上述《解释》和《规则》违反了《刑事诉讼法》的规定，应当归于无效并废除。

    四、废除公诉案件的撤诉制度有重大的现实意义。

    (一)有利于维护社会主义市场经­济健康有序的发展。《刑事诉讼法》第1条开宗明义载明：我国刑事诉讼法的任务是保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序、经­济秩序。从中我们不难得出这样一个结论：《刑事诉讼法》为维护社会主义市场经济秩序健康有序的发展，提供了一个灿烂而光明的法律保障。但是，由于《解释》和《规则》赋予了公诉机关可以撤诉的权利，从而在司法操作制度上出现了与《刑事诉讼法》背道而驰的抵触局面，给社会主义市场经济秩序健康有序的发展抹上了一层阴影。因为：任何一个市场经­济的参与者、投资商或公民随时都有可能被侦查、公诉机关拘捕、起诉后又撤诉，得不到无罪判决而含恨终生、万念俱灰。相反，如果废除公诉机关可以撤诉的规定，这将促使公安检察机关能够稳准狠地打击犯罪，使真正有罪的人得到应有的惩罚，使无罪的人不至于遭受无妄之灾，这就给市场经­济参与者、投资者和每个公民一种安全感，从而吸引八方商家积极投资兴业，有力地促进社会主义市场要经­济健康有序的发展。

    (二)有利于维护被告人的合法权益，从而有利于促进《国家赔偿法》的有效实施。如果废除公诉机关撤诉的规定，由人民法院依法做出判决，那么被告人才得以明确地知道其具体的法律地位，即有罪或无罪。这样，就使得无罪的被告人能够在其人身权、财产权遭受非法侵害后可以依法行使要求国家赔偿的权利，使其合法权益及时得到有效的保护。同时，《国家赔偿法》也不会因无罪的被告人不能得到“无罪确认”而无法给予其赔偿的局面出现，从而有利于促进《国家赔偿法》的有效实施。

    (三)有利于维护刑事诉讼法的严肃性和司法公正。废除公诉机关撤诉的规定，有利于促进侦查机关的侦查工作细致入微，依法、客观、全面的收集证据，促进公诉机关在决定或批准采取强制措施和审查起诉时，依法尽职尽责，达到不冤屈一个好人，不放纵任何犯罪分子的目的，从而有利于维护刑事诉讼法的严肃性。同时，废除公诉机关撤诉的规定，使被告人和被害人在人民法院判决后均可以依法行使上诉和申请抗诉等诉权，从而体现了我国法律对于人权的全面充分保护，有利于维护司法公正。

    （四）有利于制约公诉机关的权力，防止其滥用诉权。现代权力学说表明，一个国家机器不致于出现畸形运转就必须对权力进行有效的分配和制衡。如果允许公诉机关可以撤诉，那么在目前缺乏对公诉机关权力进行有效、有力的监督的情况下，将会导致公诉机关权力的膨胀，助长公诉机关滥用诉权，这无疑使本已失衡的权力天平更加倾斜。相反，如果废除公诉机关撤诉权，则就明确显现出公诉机关在批准、决定逮捕或者采取其他强制措施、审查起诉等阶段所应承担的法定风险，从而能够增强公诉机关及其办案人员在办理刑事公诉案件中的责任感，促使办案人员不得不采取审慎态度，以公正的心态对待犯罪嫌疑人和被告人，从而有效地防止公诉机关滥用诉权。

    （五）有利于实现《刑事诉讼法》和《国家赔偿法》的合理衔接。《国家赔偿法》及相关法律规定申请国家赔偿的条件之一是：必须对被告人“依法确认无罪”。而《规则》和《解释》却规定可以撤诉，使无罪得不到确认。由此看出，对于“无罪”与否，前者需要“确认"，后者却“不能确认”，从而出现《国家赔偿法》与《规则》及《解释》规定相脱节的现象。因而，废除公诉机关撤诉的制度，使被告人的法律地位由法院以判决形式加以确认，有利于实现《国家赔偿法》和《刑事诉讼法》对于无罪能够在“依法确认”上达到统一，实现《刑事诉讼法》与《国家赔偿法》相衔接的目的。

    综上所述，笔者认为，公诉机关对刑事公诉案件不应具有撤诉的权利。《规则》第351条和《解释》第177条有关公诉案件撤诉的制度，存在严重弊端和危害，既有悖法理又违背法律，属无效的司法解释，应当予以废止。