关于XX学院与XX人合作办学纠纷案专家论证意见

      关于XX学院与XX人合作办学纠纷案

          专家论证意见 

时间：2006年10月30日下午

地点：北京大学法学院会议室

组织论证机构：北京皓天东方法律咨询中心

 参加论证会人员：

江 平      中国政法大学终身教授、民商法博士生导师。原中国政法大学校长；七届全国人大代表、七届全国人大常委会委员、七届全国人大法律委员会副主任委员；最高人民法院特约咨询员；北京仲裁委员会主任，中国国际经济贸易仲裁委员会顾问、仲裁员、专家委员会委员。 

王家福   中国社会科学院法学研究所原所长、研究员、博士生导师。原任全国人大法律委员会委员、全国人大常务委员会委员，国务院学位委员会委员。最高人民法院特约咨询员；原中国民法经济法研究会会长、中国国际经济贸易仲裁委员会委员、中国海事仲裁委员会顾问、北京大学、中国政法大学及苏州大学兼职教授。 

江伟   中国人民大学教授，博士生导师。原中国民事诉讼法专业委员会主任，最高人民检察院专家咨询委员会委员，河北省人大常委会法律咨询委员会委员，全国人大财经委员会\"破产法起草小组\"顾问，海南大学、湘潭大学客座教授。

崔建远   清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。 

尹田   北京大学法学院教授、博士生导师、民商法博士导师组负责人，民法研究中心主任。中国法学会民法研究会副会长，教育部法学教学指导委员会委员，北京市仲裁委员会仲裁员。

 陈桂明   中国人民大学教授、博士生导师，中国政法大学学术委员会委员，中国法学会诉讼法学研究会专业委员，中国民事诉讼法研究会会长。   

张卫平   清华大学法学院教授、博士生导师。中国法学会诉讼法研究会副会长、中国民事诉讼法专业委员会副主任，最高人民法院法官学院客聘教授。 

   根据XX学院提供的北京市XX区人民法院（2006）X民初字第XX号民事判决书及其他相关材料，经过讨论，与会专家就本案提出以下论证意见： 

    一、本案双方签订的办学合同违反法律明文禁止性规定，应认定为无效。

   （一）本案合同性质应为承包办学合同，一审判决将之认定为“经营合同”错误。本案双方于2000年5月4日签订的“合作书”约定，XX学院聘任XX人担任商务管理系系主任，全面负责招生、组织教学、自行聘请管理人员和教师等办学事宜，并约定由XX人投资建造学生宿舍和教学楼，且“单独使用30年，30年后房屋归甲方（XX学院）所有”。根据上述约定，XX学院将其商务管理系的教学管理工作全面承包给XX人，由XX人在其投资修建的场所相对独立地行使办学权力，该学院由此在30年后获得由XX人投资修建的学生宿舍和教学楼，而XX人则通过30年期间对土地和房屋的使用获得投资的回报。由此可见，XX人按约定所进行的投资，目的在于独立办学，而XX人的所谓经营收入，均通过办学行为而获得，故本案合同名为“合作办学”，实为将办学权授予第三人，完全具备承包办学的内容和特征。

  （二）承包办学合同为现行法规及政府行政规章所禁止。1. 根据1997年10月1日施行的《国务院社会力量办学条例》第六条的规定：“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的。”本案承包办学合同约定XX人投资建造学生宿舍和教学楼并“单独使用30年”，其目的在于使XX人通过为期30年的承包办学收回投资及收益，此项约定违背前述国务院有关“不得以营利为目的”的规定。2. 根据北京市教委《北京市社会力量办学管理办法实施细则》（1996年）第22条以及《北京市民办高校招生管理若干规定》（1997年）第12条以及《关于开展北京市民办教育高等教育机构办学状况评估工作的通知》（2006年）第2-1条等一系列明文规定，严格禁止以任何形式将二级教学机构（系、教学点等）交由个人非法承包办学，本案承包办学合同违背上述规定。

   （三）本案承包办学合同违背社会公共利益。1. 高校办学活动涉及社会公共利益，办学权必须经过教育行政管理机关特许，根据国务院《社会力量办学条例》第五条的规定：“国家严格控制社会力量举办高等教育机构。”如果允许民办高等教育机构将办学权承包给私人，无法保障办学秩序，为此，根据办学权之行政特许权的性质，未经教育行政机关批准将办学权擅自授予他人的行为（即承包办学行为），依照法定原则应认定为违反社会公共利益。2. 北京市教委为政府教育行政主管机关，其关于禁止承包办学的规定对于北京市教育机构具有法律约束力。如果否认此种教育行政管理权力，则北京市民办高等教育机构的管理秩序将遭受根本性破坏。因此，认定本案承包合同违背公共利益，符合民法保护社会公共秩序的基本准则。

   （四）认定本案办学合同无效，不违背最高人民法院有关司法解释的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”本案中，虽然承包办学为相关政府规章所明令禁止，而法律以及国务院颁布的行政法规尚未对之作出明文禁止规定，但是，鉴于承包办学明显违背国家有关严格管理社会力量办学的宗旨，构成对国家高等教育管理秩序的破坏，故应根据《民法通则》第58条及《合同法》第52条的规定，认定其因损害社会公共利益而无效，这一认定，完全符合最高人民法院前述司法解释的基本精神。

    二、本案办学合同确认为无效后，应根据实际情况及相关证据确认双方的出资。《国务院社会力量办学条例》第37条规定：“教育机构的积累只能用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配，不得用于校外投资。”《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第5条规定：“国家的资助、向学生收取的费用和民办学校的借款、接收的捐赠财产，不属于民办学校举办者的出资。”1994年10月15日起施行的《北京市社会力量办学管理办法》第20条规定：“学校和培训机构的全部收入以及固定资产，在学校和培训机构存续期间，归学校和培训机构所有。”本案中，根据办学合同的约定，XX人应出资220万元建造学生宿舍和教学楼，而XX人收取的学费应全部交给学校，其中70%由学校拨给其用于教学管理，不得挪作他用。这就表明，无论根据前述有关规定或双方约定XX人对其所收取的学费在任何情况下均不得据为己有，亦不得主张任何个人权利。因此，合同被确认无效后，XX人以学校名义在学校拥有使用权的土地上修建的房屋，其所有权只能归属于学校，XX人有权根据其实际出资获得相应补偿。但如果XX人系部分或者全部挪用所收取的学费修建房屋，则该挪用的学费部分应当依法认定为学校的教育投入，不应认定为XX人的出资，其无权要求补偿。 

     三、本案原告在宣判前有权要求撤诉。在本案一审中，一审法院向原告发出传票，传唤原告于2006年10月18日到该院XX法庭接受一审宣判。2006年10日13日，原告向法院提出撤诉申请，法院以已经给被告进行了宣判并发了判决书为由，没有接受原告的撤诉申请（见法院《答复函》）。以后，法院向原告邮寄了判决书。对此，我们认为法院在原告撤诉问题的处理上不符合《民事诉讼法》的有关规定。理由是：

《民事诉讼法》第134条第1、2款规定：“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。” 第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案中，法院通知原告的宣判时间是10月18日，原告在此之前申请撤诉符合法定撤诉条件。法院认为其已经向被告进行了宣判，不符合《民事诉讼法》关于宣判的规定。《民事诉讼法》规定，宣判应当是公开的。所谓“公开”，即宣判时双方当事人应当在场，如果仅仅是对一方当事人宣读判决，不构成公开。本案中，法院在原告不在场的情况下，先于其通知宣判的时间将判决书送达被告，明显违背《民事诉讼法》有关公开宣判的规定。因此，原告有权申请撤诉。

     综上所述，专家们一致认为，北京市XX区人民法院（2006）X民初字第XX号民事判决书认定事实及适用法律错误，法院宣判前不准原告撤诉违法。XX学院与XX人于2000年5月4日签订的“合作书”无效。故建议委托人诉请二审人民法院依法撤销一审人民法院的判决。

专家签名：

                     北京皓天东方法律咨询中心（盖章） 

                             二00六年十月三十日                                               

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该案结论：在二审中XXX人作出重大让步，最后双方达成调解协议。