高校招生简章行政案件一审代理意见

尊敬的审判长、人民陪审员 ：

　　我们受原告XX学院委托，担任原告不服被告XX市工商行政管理局XX分局行政处罚，提起行政诉讼一案一审的诉讼代理人，出庭参加诉讼。通过听取委托人的陈述，查阅本案案卷材料和参加庭审，现根据本案事实并参照相关法律法规，发表如下代理意见：

    一、被告作出的行政处罚决定，属于典型的越权执法，其根本无权处罚，处罚决定依法应予撤销。   

       1、根据法律法规，原告的招生简章应当由教育行政部门（北京市教委）管理，被告无权处罚。

     根据《民办教育促进法》、《北京市实施〈中华人民共和国民办教育促进法〉办法》等数十份法律法规，民办高校的招生简章应当由主管教育行政部门管理，由其负责审批及查处违法招生简章，即原告的招生简章应由北京市教委管理，被告无权管理，更无权处罚。从职能分工分析，被告也无权处罚。若企业违法，工商局可以做出处罚决定直至吊销其营业执照；若高校在办学活动中违法，则应当由主管教育行政部门予以处罚，直至停止招生、吊销办学许可证，故工商局无权处罚。二者分工明确，被告对原告作出的行政处罚决定实属越权。

     2、原告的招生简章已经北京市教委审查合格并备案，确认为合法，被告作出行政处罚决定严重破坏了行政行为的确定力和公定力，践踏法制的统一。

      原告的招生简章已经过北京市教委审批备案，被认定为合法，而被告却做出相悖的行政行为，即认定其违法并作出处罚决定，显然破坏了行政行为的确定力与公定力。根据行政行为的效力，行政行为一经做出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销或改变，否则将失去执行力和公信力。被告对原告做出处罚决定，使已经确定的行政行为又处于一种不确定状态，严重损害了行政机关的权威，必将导致社会秩序的不稳定。

     二、招生简章不是商业广告，不适用《广告法》，更不应当由被告管辖。根据被告提供的证据16.21，证明被告所在的法制部门同样认为原告的招生简章不属于商业广告，被告无权给予处罚。

     1、原告发布的招生简章不属于商业广告，不应当适用《广告法》。

    被告作出行政处罚决定的依据是《广告法》第七条第二款第（二）项，然而，根据《广告法》第二条，本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。即广告法的调整范围是商业广告。然而，从高校的性质和其招生简章的用途来看，高校招生简章不属于商业广告。不应当适用《广告法》。所谓商业广告，其介绍和推销商品或服务必然以营利为目的。根据我方提交的证据《民办非企业单位登记证书》和《中国管理软件学院章程》，证明原告的性质是民办非经营性高等教育机构，学校不以营利为目的，从其业务活动看，原告提供的教育等内容均是无偿服务，不具有商业行为的特征。因此，原告发布的招生简章是发布学校概况及招生专业等信息，指导学生报考的文件，不属于商业广告。根据被告提供的证据16、证据21，证明被告所在的法制部门在举行听证会后同样认为原告的招生简章不属于商业广告，被告无权给予处罚。

     2、学院1984—2005为内部使用的资料，不是广告。

      所谓广告，必然针对不特定的群体，在广播、电视、报纸等媒体上广为传播。而根据原告提交给被告的情况说明，该资料盖有“内部资料，概不对外”的印章，只针对特定的群体，是原告的内部资料，仅供学生、教师、职工及来校报到的学生、家长传阅。故与商业广告有质的区别，根本不是广告。

     3、招生简章和学院1984—2005内部资料刊登内容均属真实。

      原告提供2004年被中共北京市委教育工作委员会、北京市教育委员会授予“北京市民办教育先进单位光荣称号”证书一份和学院XX院长与费孝通、王光英、王文元3位领导合影的照片，证明原告刊登在招生简章和学院1984—2005上的内容真实可靠，绝无虚假。

   4、招生简章不存在处罚依据中规定的情形。在国家工商行政管理局的答复中，限定“公布领导同志出任该校董事局名誉主席、高级顾问的名单”，属于在广告中使用国家机关工作人员的名义，而原告的招生简章及宣传资料中并不存在这些情形，故不适用此答复。原告发布的招生简章中出现国家机关和国家机关工作人员的名字，仅属于陈述事实时的合理使用。

    三、被告作出行政处罚决定依据（来源）不合法。

     做出行政行为的程序合法，行政行为才有效，这是行政法的基本原则。若程序违法，则行政行为无效。此案中，举报依法不能够成立，处罚程序违法，处罚决定应当被撤销。

    1、举报信不能作为证据。根据法律规定和法庭的提示（见听证笔录第五页），认定当事人的违法事实的证据在听证会上都应该向当事人出示。在原告的多次要求下，被告在听证会上仍没有出示举报信，也没有提出不出示的合法理由，因此，举报信已然失去证据效力。

    2、举报信中必须有真实署名。

      根据《国家工商行政管理局关于受理违法广告举报工作的规定》（工商广字〔1996〕第391号）第六条，举报违法广告，举报人除特殊情况可以以电话、电报形式或者委托他人举报外，一般应当以信函形式进行举报。为便于调查核实，举报材料应写明真实姓名及联系方法。由此，若直接举报，应当有举报记录；若信函举报，应当有邮寄信封。被告无论在听证会还是庭审中均没有出示相关证据，举报信来源不明，不能作为证据。

      综上所述，举报信来源不明，并已经失去证据效力，行政处罚没有合法来源，因此，处罚程序不合法，处罚决定应当依法被撤销。

      四、原告是非营利性的事业单位，对其罚款从何处支出？

      原告是一所民办高校，系非企业性质的社会公益单位，不以营利为目的，并无收入来源。学院所有资产都属于国家，学费等收入均属教育经费，必须用于教学活动。为交纳罚金，无奈只能挤占教育经费，势必将导致教育质量低下，与依法治国，提高国民教育素质这一基本国策背道而驰。

      综上所述，被告做出的XX工商海处字（2006）第XXX号行政处罚决定，属于典型的越权执法，认定事实不清，适用法律错误，程序明显违法，故请求贵院支持原告诉讼请求，以维护原告合法权益，体现法律之尊严！以上代理意见望合议庭斟酌，采纳为谢！

代理人：薛东孝 

二零零七年三月四日

附  本案涉及的法律法规及相关规定