旅游车颠簸致腰椎骨折九级伤残案已上诉

被旅游车颠簸致腰椎骨折的杨大妈，不服一审法院依据人身损害有关司法解释计算出的损失而判令两旅游公司赔偿91667．04元的判决，于2009年9月11日通过一审法院向市中级人民法院提起上诉。杨大妈的上诉请求是：

1．请求依法改判，判令被上诉人一赔偿上诉人医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾一次性生活补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、营养费等266663．68元，精神损害抚慰金12000元，共计278663．68元；2．判令被上诉人二、被上诉人三、被上诉人四对上述赔偿款项承担连带责任。3．判令由四被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。

杨大妈的上诉所依据的事实与理由如下：

一、一审判决在认定事实上存在错误

（一）一审判决中认定本案事实“同年5月18日下午，在返回杭州的途中，因车辆颠簸以及原告自身患有骨质疏松症，导致原告L1椎体粉碎性骨折”存在错误。上诉人认为，其骨质疏松症本身不会引起骨折，不是发生骨折的原因，两被上诉人的违约行为才是导致骨折的唯一原因。

（二）一审判决中认定本案事实“同时，其损伤系在伤前存在腰椎骨质疏松症等自身病变基础上受外力作用而发生的，在相同暴力作用下，可以使其临床体症、症状加重”存在错误。上诉人认为，其损伤前存在腰椎骨质疏松症，断定在相同暴力作用下其受伤后临床体症、症状加重，是没有证据能够证实的；加重到何种程度并对上诉人的伤势产生何种具体影响，没有事实依据和证据。

二、一审判决在适用法律上存在严重错误：

（一）本案属于消费服务合同纠纷，在作为消费者的上诉人明确选择违约之诉要求作为经营者的两上诉人按消费者权益保护法赔偿的情况下，一审判决未尊重上诉人的选择权，未适用上诉人主张的消费者权益保护法，超越上诉人的诉权而适用侵权法，属于适用法律严重错误。

（二）一审法院以“现行法律和司法解释已就残疾一次性生活补助费、残疾赔偿金等项目名称、含义、计算方法等作出明确调整，按《合同法》只有服务存在欺诈才可依据消费者权益保护法主张赔偿”，对上诉人主张的消费者权益保护法排除适用，这两项理由显然不能成立。

1．一审判决所称的“现行法律和司法解释”没有明确指明，在判决引用法律条文时对此亦未明确指明。上诉人根据判决书内容推断认为应指《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。2．《解释》制定背景是为了规范和统一侵权赔偿的法律适用，制定依据是民法通则的侵权法律规范，适用范围只是侵权损害赔偿案件。3．消费者权益保护法和民法通则是调整不同社会关系不同领域的两部法律，《解释》只能对具体应用民法通则中侵权规范而产生的解释，仅用于调整侵权法律关系，《解释》没有权限没有立法依据能对属于其他法律部门的消费者权益保护法律作出调整，在消费者权益保护领域，消费者权益保护法应当优先适用且一定应当适用。4．上诉人是消费者，在上诉人接受服务时不管是否存在欺诈均可当然依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》（以下简称《浙江省实施消法办法》）主张赔偿。一审判决按照《合同法》进行裁判，认为有欺诈行为才可依照《消法》主张赔偿，是对合同法以及《消法》规定的理解完全错误的结果。

服务即使没有欺诈行为，作为消费者亦当然可以依据《消法》主张赔偿，只不过金额只能依据《消法》及《浙江省实施消法办法》规定的项目和标准计算，不能要求增加一倍赔偿。上诉人认为，本案中两被上诉人在旅游车辆安排、行驶线路、候车地点等方面有欺诈行为，上诉人保留主张要求额外增加一倍赔偿的权利。

（三）一审判决减轻两被上诉人的违约责任，没有合同法等违约性质的法律上的依据，其裁判思路仍然依据不相关的侵权法，属于适用法律错误。

（四）一审判决未将精神损害抚慰金纳入违约赔偿范围，属于适用法律错误。

精神损害抚慰金应当纳入违约赔偿范围且有《合同法》和《浙江省实施消法办法》法律依据。《合同法》第一百零七条规定的赔偿损失等违约责任中的“损失”并未排除“精神损害”。依据《浙江省实施消法办法》第五十三条第（四）项的规定，由于上诉人构成了九级伤残，属于两被上诉人给上诉人造成其他严重精神损害的情形，应当给予五千元以上的精神损害抚慰金。

（五）一审判决对于住院伙食补助费以每天15元计算是错误的。

上诉人认为应当直接适用《消法》并具体依据《浙江省实施消法办法》判令两被上诉人赔偿；本案中两被上诉人没有减轻责任的事实和法律依据，两被上诉人应当全额赔偿；精神损害抚慰金应当纳入违约赔偿范围且有《合同法》和《浙江省实施消法办法》的依据，应当得到支持；住院伙食补助费应当按照最新的杭州市市级行政机关工作人员出差伙食补助标准每天50元计算。

三、一审法院审理期限超出法律规定期限导致审判程序违法。

杨大妈在二审程序中继续委托本律师代理案件。目前，一审法院已收到上诉状，杨大妈亦已按法院的通知预交了上诉案件受理费。